广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）中中法知民终字第59号上诉人（原审被告）：罗能为，男，1977年12月26日出生，汉族，四川省高县胜天镇人，系中山市横栏镇华众美百货店业主，住广东省中山市。

委托代理人：王方强，广东帅毅律师事务所律师。

委托代理人：李彦彬，广东言泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司，住所地福建省晋江市。

法定代表人：周少雄，该公司董事长。

委托代理人：冯正慧，山东成思律师事务所律师。

委托代理人：李延朝，山东成思律师事务所律师。

上诉人罗能为因与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（下称七匹狼公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法知民初字第163号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

经原审法院审理查明：福建七匹狼制衣实业有限公司是第1465385号注册商标的商标注册人，该商标由一只奔跑的狼和字母“SEPTWOLVES”组成，核定使用的商品类型为第25类，包括童装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、足球鞋、衣服吊带、皮带（服饰用）。

此后，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让给福建七匹狼集团公司。

后又经国家工商行政管理总局商标局核准，由七匹狼公司受让取得第1465385号商标。

第1465385号商标经续展注册，有效期限截至2020年10月27日止。

2002年2月8日，“七匹狼”系列的第933429号商标即“＋＋”被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。

北京市信德公证处根据北京金声玉振知识产权服务有限责任公司的申请，委派公证员刘珊珊及工作人员ＸＸ与申请人的委托代理人吴雪于2012年9月3日来到位于中山市横栏镇横西村环镇北路多宝城中心区的“华众美百货”，由吴雪购买两条皮带，并取得编号为002141号“华众美百货店持卡人存根”一张及编号为524707的收据一张（该收据上的印章为“中山市横栏镇华众美百货店”）。

公证人员将购买的商品与取得的票据进行了拍照，拍照后将所购商品装入袋中并粘贴公证处封条封存，然后交给申请人保存。

北京市信德公证处出具（2012）京信德内民证字第3885号公证书对上述事实予以确认。

收据显示购买两条皮带共花费42元。

庭审中，七匹狼公司确认公证购买的封存实物皮带的包装封存完好，原审法院现场予以拆封。

拆封后，包装袋内有两条皮带，其中一条皮带的塑料挂钩上标有一只奔跑的狼，中文的“七匹狼”字样以及字母SEPTWOLVES，皮带扣的中间是一只奔跑的狼、下方是字母SEPTWOLVES，皮带的末端标注一只奔跑的狼；

另一条皮带扣的中间是一只奔跑的狼。

经比对，被控侵权的皮带上标注的标识与七匹狼公司的第1465385号奔狼图形加英文的商标的各个组成部分基本无差别。

2012年10月24日，七匹狼公司出具鉴定书，认为罗能为销售的“七匹狼”皮带为假冒商品。

一审中，七匹狼公司未能就该公司被侵权期间的经济损失的具体数额及罗能为销售侵权商品的确切数量和获利情况进行举证，故请求法院在法定赔偿的限额内酌情确定赔偿数额。

为证明其为制止侵权而支出的合理费用，七匹狼公司向原审法院提交了公证费发票一张（1000元）以及律师费发票一张（4000元），共计5000元。

原审又查：中山市横栏镇华众美百货店（下称华众美百货店）是罗能为于2010年11月17日登记成立的个体工商户，经营范围包括许可经营项目：预包装食品兼散装食品（散装：白糖、红糖）、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、卷烟零售；

一般经营项目：日用百货零售。

七匹狼公司则称涉案商场位于繁华区域，经营规模较大。

2013年6月4日，七匹狼公司诉至原审法院，请求判令：一、罗能为立即停止侵权，赔偿七匹狼公司经济损失3万元；

二、罗能为赔偿七匹狼公司因制止侵权支付的合理开支5000元；

三、罗能为承担本案诉讼费用。

庭审中，七匹狼公司明确罗能为侵害的商标权为其第1465385号奔狼图形加英文的商标。

原审法院认为：第1465385号“＋”注册商标经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册、转让，处于有效期内，七匹狼公司有权在核定使用的第25类商品上使用该注册商标，其注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项之规定，未经七匹狼公司的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者销售侵犯注册商标专用权的商品，均属于侵犯七匹狼公司注册商标专用权的行为。

首先，被控侵权的商品是皮带，而第1465385号注册商标核定使用的第25类商品中包括了皮带。

因此，被控侵权的商品与第1465385号注册商标核定使用的商品属于同类商品。

其次，经比对，被控侵权的皮带使用的奔狼图形、字母构成SEPTWOLVES，与第1465385号“＋”注册商标亦基本一致。

但经七匹狼公司鉴定，罗能为销售的皮带系假冒商品。

综上，罗能为在其销售的与第1465385号商标核定使用商品的同类商品上使用了与注册商标相近似的标识，易使相关公众误认为其销售的商品来源于七匹狼公司或者与之存在特定的联系，其主观上存在明显故意，在其未取得在先权利以及七匹狼公司授权的情况下，其上述行为构成对七匹狼公司注册商标专用权的侵害。

七匹狼公司要求罗能为停止侵权并赔偿损失，理据充分，应予以支持。

至于赔偿数额问题，根据本案侵权行为的性质、侵权过错，侵权之后的态度等情节，侵权行为的后果等因素，酌情确定罗能为应向七匹狼公司赔偿经济损失1万元。

关于七匹狼公司为制止侵权而支出的合理费用问题。

本案中，七匹狼公司为证实其为制止侵权而支出的合理费用，提交了公证费发票及律师费发票为证，原审法院酌情支持七匹狼公司为制止侵权支付的合理费用为2000元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、罗能为于本判决发生法律效力之日起立即停止实施侵害七匹狼公司享有的第1465385号“＋”注册商标专用权的行为；

二、罗能为于本判决发生法律效力之日起立即赔偿七匹狼公司经济损失1万元；

三、罗能为于本判决发生法律效力之日起立即支付七匹狼公司为制止侵权而支出的合理费用2000元；

四、驳回七匹狼公司超出上述范围的诉讼请求。

上诉人罗能为不服原审判决，向本院上诉称：一、罗能为没有大规模销售被控侵权产品，也没有侵害涉案商标的故意，系过失侵权行为，七匹狼公司属于诱导性取证。

（一）七匹狼公司在没有采取任何警告措施的情况下，利用诱导方式取证，罗能为在此之前也不知道其销售的系侵权产品；

（二）罗能为作为一名普通经营者，对商标的辨别能力不强，在实际进货过程中也不可能对每个产品商标的授权做实质性审查；

（三）罗能为经营的华众美百货店属于家庭经营模式，全店店员均系三个家庭成员，且都来自四川农村，文化水平不高，法律意识淡薄，对商标侵权行为不了解。

二、原审判赔1万元经济损失过高。

罗能为经营的华众美百货店四周地段荒凉，门口是两家大排档，人流少，经济落后，消费对象也主要是低收入人群，与七匹狼公司的消费群体完全不同，因此不可能给七匹狼公司造成经济损失。

即使按照法院酌定判赔的方式判赔1万元也过高，因为罗能为并非恶意侵权，销售的被控侵权产品并不多，且已全部清理下架；

华众美百货店的经营模式为家庭经营，且主营百货，并非专营皮带，商铺只有200平方米，年利润不超过5万元；

消费被控侵权产品的群体基本没有品牌辨识度，也不会给涉案商标的商誉带来很大的影响。

故原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判令：一、撤销原审判决，依法驳回七匹狼公司的全部诉讼请求；

二、本案一、二审诉讼费用由七匹狼公司承担。

二审中，上诉人罗能为向本院提供了数张照片，以证明华众美百货店的位置较偏、环境较差、销售被控侵权产品的数量较少。

本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案系侵害商标权纠纷案件，而是否构成对商标权利的侵害，应考虑以下构成因素：1、被控侵权的商品与注册商标被核定使用的商品是否属于同种商品或者类似商品；

2、被控侵权的商品使用的商标是否与注册商标相同或者近似。

本案中，罗能为在其销售的与七匹狼公司涉案商标核定使用的商品的同类商品即皮带上，使用了与涉案商标相近似的标识，易使相关公众误认为其销售的商品来源于七匹狼公司或者与之存在特定的联系，该行为已构成对七匹狼公司涉案商标专用权的侵害，属于商标侵权行为。

至于上诉人所述其没有得到七匹狼公司的事前警告便径行受到该公司的起诉，以及七匹狼公司系诱导取证的上诉意见。

本院认为，商标权利人因其注册商标专用权受到侵害而起诉侵权人，系法律规定的正当的维权方式，我国现行法律并没有规定起诉前权利人必须先行警告侵权人的前置程序，且商标权利人申请公证取证，符合《中华人民共和国公证法》的相关规定，罗能为也没有提供证据证明本案公证保全证据存在违法问题。

至于罗能为提出的其销售不知道是侵害注册商标专用权的商品的上诉意见。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”罗能为作为华众美百货店的经营业主，其理应具备比一般消费者较高的商标辨别能力，且罗能为未能提供被控侵权产品进货来源的相关证据，故在此情况下，罗能为依然要承担侵权赔偿责任。

至于罗能为上诉称其经营的华众美百货店是家庭经营模式，自身的文化水平低以及法律意识淡泊，均不能构成法律上免除其侵权赔偿责任的情形。

《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款规定；

“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

”因罗能为在本案一审中并未应诉、答辩、出庭、举证，而七匹狼公司也未能就被侵权期间的经济损失及罗能为销售侵权商品的确切数量和获利情况进行举证，故原审法院根据权利人的请求，在法定幅度内酌定本案的判赔数额，符合法律规定。

而且，原审法院根据本案侵权行为的性质即罗能为存在销售侵害涉案商标专用权商品的行为，罗能为未能提供被控侵权商品的合法来源，具有明显的侵权过错，以及涉案注册商标的声誉、知名度，侵权行为的后果等因素，酌定罗能为应赔偿七匹狼公司经济损失1万元，是合法合理的。

综上所述，上诉人罗能为的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费676元，由上诉人罗能为负担。

本判决为终审判决。