云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）云高民三终字第11号上诉人（原审原告）上海红双喜股份有限公司。

法定代表人黄勇武，该公司董事长。

委托代理人徐小松，上海红双喜股份有限公司工作人员，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）汤华新，男，汉族，l967年6月11日生。

委托代理人陈立颖、李扬，云南春城律师事务所律师，一般代理。

上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）因与被上诉人汤华新侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2012）昆知民初字第433号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年1月2日受理后依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭审理了本案。

上诉人红双喜公司的委托代理人徐小松，被上诉人汤华新的委托代理人陈立颖到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明如下事实：1998年12月21日，上海文教用品公司经商标局核准注册“红双喜”文字商标，商标注册证号为第1232279号，核定使用在第28类的球拍、球网、标枪、兵乓球台、举重器具、击剑器材、体育器具商品上，注册有效期限为1998年12月21日至2008年12月20日。

2007年10月7日，该商标经商标局核准，转让予红双喜公司。

2008年11月27日，该商标经商标局核准续展注册，续展注册有效期自2008年12月21日至2018年2月20日。

1999年12月29日，商标局认定上海文教体育用品总公司注册并使用在乒乓器材商品上的“红双喜”商标为驰名商标。

1999年2月14日，上海红双喜冠都体育用品有限公司经商标局核准注册“DHS”字母商标，商标注册证号为第1246537号，核定使用在第28类的运动球类、乒乓球台、运动球拍、保龄球设备、球网、球架、举重器具、锻炼身体器材、击剑器材、拉力器、保龄球器械等商品上，注册有效期限为1999年2月14日至2009年2月13日。

2007年10月7日，该商标经商标局核准，转让予红双喜公司。

2008年11月27日，该商标经核准续展注册，续展注册有效期自2009年2月14日至2019年2月13日。

2012年3月2日，江苏省南京市秦淮公证处依红双喜公司申请指派公证人员来到昆明市西山区马街宝珠综合市场名称为“世纪华联购物广场”的商店内，对红双喜公司人员购买标注有“红双喜”、“DHS”、“208”型羽毛球拍的行为和过程进行了现场保全，并取得电脑小票和盖有“昆明市西山区世纪华联购物广场发票专用章”的收据等票据共二张。

公证处对所购羽毛球拍实物进行了贴封。

2012年3月7日，红双喜公司指派工作人员范福昌在公证人员的监督下对前述购得的羽毛球拍进行鉴别并出具鉴别证明，载明上述羽毛球拍并非红双喜公司或其授权的任何一家公司生产的产品，是假冒其注册商标的产品。

南京市秦淮公证处于2012年3月16日作出（2012）宁秦证民内字第3124号《公证书》。

庭审中，原审法院确认羽毛球拍封存完好的情况下，进行了拆封。

可见公证购买的羽毛球拍上标注有“红双喜”、“DHS”标识，羽毛球拍套上印制有“红双喜DHS”标识。

将该公证购买的羽毛球拍与红双喜公司提交的“红双喜”牌正品羽毛球拍进行实物比对，红双喜公司陈述两者存在以下区别：公证购买的羽毛球拍底托与正品羽毛球拍底托印刷字体不一致；

正品羽毛球拍套内有黑边透明薄膜，公证购买到的羽毛球拍套则为不透明塑料。

红双喜公司认为由汤华新销售的上述羽毛球拍侵犯了其“红双喜”、“DHS”的注册商标专用权，遂诉至法院，请求判令汤华新：一、立即停止侵犯红双喜公司注册商标专用权的行为；

二、赔偿红双喜公司经济损失4万元；

三、赔偿红双喜公司因制止侵权行为而支付的合理费用5028元；

四、在当地知名报刊上消除影响（当庭撤回此项诉请）；

五、承担本案诉讼费用。

原审法院另查明，汤华新系昆明市西山区美新华联百货经营部业主，其经营场所在西山区马街宝珠综合市场内。

虽然汤华新在庭审中否认销售过经公证保全购买的涉案羽毛球拍，但公证书对公证购买的地点及在该地点处存放有汤华新营业执照等已有详细记录，与汤华新的经营场所均属一致。

在汤华新没有提供反证的前提下，原审法院确认被控侵权羽毛球拍由汤华新销售。

原审法院认为，红双喜公司作为第28类“红双喜”和“DHS”文字商标的注册商标权利人，对上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。

根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的行为亦属侵犯注册商标专用权的行为。

汤华新销售的带有“红双喜”和“DHS”商标的羽毛球拍，根据红双喜公司出具的产品鉴定书、法庭确认的公证封存产品与红双喜公司生产的同型号产品的当庭比对结果，可以认定汤华新所销售的带有“红双喜”和“DHS”商标的羽毛球拍不是红双喜公司所生产，系侵犯红双喜公司商标专用权的商品。

汤华新销售上述商品的行为系侵犯红双喜公司商标专用权的行为，且汤华新未能举证证明其所销售的涉案商品具有合法来源，具有主观过错，故其应当承担相应民事责任。

关于汤华新承担侵权责任的方式，红双喜公司要求判令汤华新立即停止销售侵犯其注册商标专用权的羽毛球拍商品，属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。

对红双喜公司要求汤华新赔偿经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计人民币45028元的诉请，在无法查明红双喜公司损失与汤华新获利的前提下，原审法院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、经营规模及范围、汤华新主观过错等情节以及红双喜公司为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由汤华新赔偿红双喜公司经济损失及维权费用共计人民币5000元。

据此判决：一、汤华新应在判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯红双喜公司第1232279号、第1246537号注册商标的羽毛球拍商品；

二、汤华新于判决生效后十日内赔偿红双喜公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币5000元；

三、驳回红双喜公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币925.7元，由红双喜公司负担277.7元，由汤华新负担648元。

原审判决宣判后，原审原告红双喜公司不服上诉，其主要上诉理由是：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。

具体是红双喜公司依法享有的“红双喜”注册商标为驰名商标，应受到法律的重点保护。

汤华新实施了侵犯注册商标专用权的行为，应依法承担停止侵权和相应的赔偿责任，一审法院未全面支持红双喜公司的主张严重违反了国家关于保护知识产权的政策规定和立法精神。

故请求二审法院：一、撤销原判第二、三项，并依法改判汤华新（1）赔偿红双喜公司经济损失4万元；

（2）赔偿红双喜公司因制止侵权行为而支付的合理费用5028元；

（3）在当地知名报刊上消除影响；

二、汤华新承担本案一、二审全部诉讼费用。

被上诉人汤华新答辩称，其只销售了少量羽毛球拍，红双喜公司提出了45028元的赔偿要求，并要求在当地报刊上消除影响。

红双喜公司的诉求严重违背了商标法的规定，没有考虑侵权范围、危害程度、损害程度及侵权所获利益等因素。

原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人红双喜公司二审请求汤华新在当地知名报刊上消除影响，此项诉请红双喜公司已在原审当庭撤回，其在二审中再次提出属于新增加的独立的诉讼请求。

根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加的独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。

因汤华新就本案不愿调解，红双喜公司可以另行起诉。

二审中，双方当事人对原判确认的事实均无异议。

对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，红双喜公司作为第28类“红双喜”和“DHS”文字商标的注册商标权利人，对上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据红双喜公司出具的产品鉴定书、法庭确认的公证封存产品与红双喜公司生产的同型号产品的原审当庭比对结果，可以认定汤华新销售的带有“红双喜”和“DHS”商标的羽毛球拍不是由红双喜公司所生产，系侵犯红双喜公司商标专用权的商品，汤华新也不能提供被控侵权商品具有合法来源的证明。

原审法院根据涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、经营规模及范围、汤华新主观过错等情节以及红双喜公司为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由汤华新赔偿红双喜公司经济损失及维权费用共计人民币5000元并无不当。

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。

上诉人红双喜公司的上诉请求均不能成立，应不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

原审案件受理费按原审判决承担，二审案件受理费925.7元由上海红双喜股份有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，如汤华新未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内申请强制执行。