中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民五（知）终字第63号上诉人（原审被告）上海外高桥国际动漫游戏发展中心有限公司。
法定代表人＊＊，总经理。
委托代理人韩帅，男，上海外高桥国际动漫游戏发展中心有限公司员工。
被上诉人（原审原告）奥托恩姆科技有限公司（Alt-NTechnologies，Ltd.）。
法定代表人JerryDonald，总经理。
委托代理人马滢皓，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托代理人陈燕燕，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人上海外高桥国际动漫游戏发展中心有限公司（以下简称外高桥动漫公司）因侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三（��）初字第846号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2014年4月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭审理了本案。
上诉人的委托代理人韩帅、被上诉人的委托代理人马滢皓到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、原告及其主张著作权的计算机软件的相关情况原告奥托恩姆科技有限公司（已下简称奥托恩姆公司）系美国公司。
2001年2月27日，原告在美国取得“Alt-NTECHNOLOGIES”在商品分类第九类“用于全球网络领域用于信息化应用的计算机软件”上的注册商标专用权；
2004年11月16日，原告在美国取得“MDAEMON”在商品分类第九类“用于电子邮件应用的计算机邮件服务器软件”上的注册商标专用权。
2003年5月19日、2008年11月13日、14日，原告分别向美国版权局申请登记了MDaemon软件5.05版、9.0版（完成年份2006年）、9.6版（完成年份2007年���、10.0版（完成年份2008年）的版权，注册号分别为TX5-725-940、TXu1-589-117、TXu1-590-107、TXu1-589-185。
2010年6月22日，原告发布了MDaemon软件11.0.3版本。
2011年2月15日，原告发布了MDaemon软件12.0.0版本。
MDaemon邮件服务器软件的光盘盒正面左上角标有“alt-n®technologies”，中间有“MDaemon®”，右下角有“www.altn.cn”；
光盘盒背面下方标有“美国Alt-N公司中国区独家总代理”；
打开光盘盒，光盘下方标有“http：／／www.altn.com”、“©CopyrightAlt-NTechnologies，AllRightsReserved”。
该光盘安装过程中，显示含有“版权所有©1996－2006Alt-NTechnologies，Ltd.”文字的界面。
原告陈述，MDaemon9.5.2版本软件于2006年10月31日发布后销售。
二、被告及其被控侵权的情况被告成立于2005年3月，注册资本人民币1，000万元，经营范围为动漫及游戏产品创意、研发；
会务服务。
2012年12月20日，上海市徐汇公证处依��海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠代理公司）的申请进行了以下证据保全公证：打开公证处电脑，进入WINDOWSXP操作系统，杀毒软件运行正常，网络连接正常。
点击屏幕下方中的“开始”按钮后，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口“C：DocumentsandSettings﹨xhgz﹥”。
在该窗口输入“nslookup”命令，显示检测结果的窗口界面“DefaultServer：dns3.shdmt.netAddress：210.5.153.250”；
输入“setq=mx”、“ncacg.org”命令，显示检测结果的窗口界面“Server：dns3.shdmt.netAdress：210.5.153.250”；
在“运行（R）”程序中输入“telnetmail.ncacg.org110”命令，显示检测结果的窗口界面“OKncacg.orgPOPMDaemon9.5.2ready﹤MDaemon-F201212201401.AA0155468MD8651@ncacg.org﹥”；
输入“telnetmail.ncacg.org25”命令，显示检测结果的窗口界面“220ncacg.orgESMTPMDaemon9.5.2；
Thu，20Dec201214：02：13＋0800���。
打开IE浏览器，在地址栏输入www.miibeian.gov.cn网址后，进行域名信息备案查询。
在“网站域名”中输入“ncacg.com”后进行查询，显示查询结果：主办单位上海外高桥国际动漫游戏发展中心有限公司，网站备案／许可证号为沪I**备09009669号-7，网站首页网址www.acgmall.com，网站域名ncacg.org，acgmall.com，审核时间2012-11-16。
上述操作过程使用“屏幕录像专家”软件进行了录像并截屏打印、光盘刻录。
上海市徐汇公证处出具了（2012）沪徐证经字第7488号公证书。
2013年4月16日，上海市徐汇公证处再次依国惠代理公司的申请进行了证据保全公证，操作步骤基本同上。
其中在IE地址栏输入“http：／／mail.ncacg.org：3000”网址后，页面显示“WorldClient”的邮箱登陆界面，在下方有“MDaemon／WorldClientv9.5.2©2006Alt-NTechnologies”的内容。
上海市徐汇公证处出具了（2013）沪徐证经字第2771号公证��。
原审审理中，被告陈述其已经于2013年4、5月份删除系争软件，具体安装时间已经记不清楚。
原告确认现已经无法检测到被告仍在使用系争软件。
上海市城镇社会保险2013年度职工缴费基数核定表显示，被告公司8人缴纳社会保险费。
三、系争软件报价等相关情况原告授权上海软众信息科技有限公司（以下简称软众科技公司）为原告在中国的独家授权总代理，在中国营销、促销、分销及销售原告产品，独家供应MDaemon邮件服务器、SecurityPlusMDaemon防病毒插件等产品，授权有效期为2006年8月1日至2015年12月31日。
软众科技公司2013年4月16日的《软件产品报价单》显示：MDaemon邮件服务器（一年升级）单价人民币128，000元，MDaemon邮件服务器（二年升级）人民币180，000元。
软众科技公司（乙方）与北京毕普创新科技有限公司（甲方）于2012年12月17日签订的《订货合同》约定，乙方向甲方提供MDaemonPro邮件服务器软件（含2年产品升级），单价人民币180，000元和SecuirtyPlusForMDaemon（含2年产品升级），单价人民币90，000元。
甲方于2013年1月20日支付了上述款项。
原告陈述，上述价格为MDaemonpro无限用户数（即不限制使用人数）的软件价格，版本为当时的最新版本。
无限用户数和有限用户数软件，如无特别约定，都是全功能版本，在功能上没有差别。
原告官方网站（www.altn.com）显示有MDaemonV13版本邮件服务器软件免费试用的声明。
载明，Alt-N公司的产品提供30天的免费试用期限，超过试用期后必须购买授权协议。
原审法院认为：《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。
”《计算机软件保护条例》第五条第三款规定：“外国人、无国籍人的软件依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。
”《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第五条之1规定：“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。
”原审法院认为，原告是设立于美国的企业法人，中国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故根据上述规定，系争软件的著作权应受我国法律保护。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。
在作品或���制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。
”原告提供的美国版权局出具的著作权登记证书可以证明其享有MDaemon多个版本软件的著作权。
虽然其中没有系争的MDaemon9.5.2版本，但结合该版本软件包装上及软件安装过程中的署名及被告未提供权属相反证据等，根据高度盖然性的证明标准，可以认定原告是本案系争软件的著作权人。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，应当承担侵权责任。
被告未能证明其使用系争软件获得了原告的合法授权，其使用行为构成对原告计算机软件著作权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
虽然原告官方网站提供免费试用软件，但其免费试用期仅��30天，原告两次公证保全的时间间隔近4个月，已经远远超过了30天的免费试用期。
故对于被告关于免费试用的意见，不予采纳。
关于停止侵权，被告陈述其已经删除系争软件，而原告亦确认现在检测不到被告还在使用系争软件，故原审法院可以认定被告已经停止侵权，已无判决要求其停止侵权之必要。
原告认为被告仍在使用系争软件，但未提供证据，故对于该意见不予采纳。
关于赔偿损失，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；
实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
原告主张根据MDaemon软件无限用户数的市场销售价格计算原告的经济损失，对此原审法院认为，原告获得的侵权损害赔偿应与其遭受的损失相当。
根据常理，有限用户数的软件价格与无限用户数的软件价格是不同的，无限用户数的软件价格通常会高于有限用户数的价格。
而用户通常会根据企业的规模选择购买不同用户数的软件。
原告称无限用户数与有限用户数的软件价格基本相同，但没有提供相应证据，亦与常理不符，不予采信。
其主张根据无限用户数的价格计算损失，亦无事实与法律依据，不予支持。
由于原、被告均不能证明被告实际使用的软件版本的价格，原审法院根据被告侵权行为的情节酌定赔偿额，主要考虑以下因素：1、被侵权的MDaemon邮件服务器软件具有一定的知名度；
2、虽然被告陈述其自2012年底才使用系争软件，但被告使用的软件版本为9.5.2，从普通用户的使用习惯看，在安装时通常会选择最新版本的软件。
被告有能力提供证据证明其开始使用侵权软件的时间，以确定其侵权持续时间，却未予提交。
故原审法院推定被告开始使用侵权软件的时间在比9.5.2更新的版本发布之前，被告侵权行为的持续时间较长。
但同时应当注意的是，系争软件一次性购买即可永久使用；
3、根据常理，邮件服务器软件安装后，仅会提供给本公司的人员使用，因此侵权规模通常不会超过公司工作人员的人数。
原告未举证证明被告的侵权规模及被告公司的人数。
被告提供的上海市城镇社会保险2013年度职工缴费基数核定表显示人数为8人。
原审法院在现有证据下推定被告公司的人数不多，侵权规模不大。
关于原告所主张的合理费用，因原告未提供相应证据，但考虑到原告确实委托了律师参与诉讼，对被告侵权行为进行了两次证据保全公证，故��合原告诉请、本案案情复杂程度、本案是涉外案件、律师的工作量等因素酌情确定律师费及公证费共计人民币1万元。
关于原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求，因赔礼道歉主要是针对因被告侵权行为造成原告自身人格受到羞辱，自我评价降低等后果的救济，而本案中原告既非自然人，亦未受到上述损害，故对该诉请不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第（五）项、第十一条第一款、第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、被告外高桥动漫公司应于判决生效之日���十日内赔偿原告奥托恩姆公司经济损失人民币32，000元及合理费用人民币1万元，共计人民币42，000元；
二、驳回原告奥托恩姆公司的其余诉讼请求。
案件受理费人民币5，800元，由原告奥托恩姆公司负担人民币2，494元，被告外高桥动漫公司负担人民币3，306元。
判决后，外高桥动漫公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人奥托恩姆公司在原审中的全部诉讼请求，并承担本案一、二审的诉讼费用。
其主要上诉理由是：1、上诉人的网站于2012年11月审核通过，而原审推定以涉案软件发布时间2006年作为侵权认定的开始时间，侵权期间认定过长。
2、涉案软件在国外的销售价格远低于国内的销售价格，应当以涉案软件在国外的最低销售价格确定损害赔偿数额。
3、上诉人并未实际使用被控侵权软件，实际使用的是第三方的邮件系统。
被上诉人辩称：上诉人在一审中已经承认使用过被控侵权软件，二审中声称没有使用涉案软件的理由不能成立。
一审判决认定事实清楚，损害赔偿数额的认定合理，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中提交了一份新的证据：关于被上诉人官方网站上涉案软件售价的网页截图打印件，证明涉案软件在美国售价最低为130美元，远低于在国内的售价。
被上诉人认为上诉人在二审中所提交的证据已经超过举证期限，不予质证。
经审查，本院认为上诉人提交的该份证据仅为网页打印件，没有进行公证，本院对该证据的真实性不予确认。
被上诉人在二审中没有提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于原审判决的损害赔偿额是否合理。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二���规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
上诉人认为原审推定以涉案软件发布时间2006年作为侵权开始时间，进而认定侵权期间过长。
对此，本院认为，2012年12月20日、2013年4月16日，被上诉人两次进行公证取证，公证内容均显示上诉人服务器上安装使用了涉案软件，即使以首次公证时间，即2012年12月20日作为侵权认定的起始时间，根据涉案软件的知名度、销售价格、侵权规模等因素，原审判决所确定的赔偿数额亦为合理。
上诉人认为，涉案软件在国内外价格相差巨大，应当以被上诉人软件在国外的最低销售价格确定损害赔偿数额。
对此，本院认为，上诉人提供的涉案软件在国外的报价信息仅为网页打印件，没有进行公证，本院对该证据的真实性难以确认。
即使该证据内容是真实的，由于相同软件���不同国家和地区的销售价格存在一定差异是正常的，如果要将涉案软件在国外的销售价格作为考量因素，其也只是确定损害赔偿数额的一个考量因素，而非唯一决定性的考量因素。
上诉人主张完全依据涉案软件在国外的销售价格进行赔偿的上诉理由于法无据，本院不予采信。
在被上诉人被侵权所受损失和上诉人非法获利未能查明的情况下，原审法院考虑涉案软件的知名度、侵权期间、侵权规模等因素酌定赔偿额，其考量因素已较全面，所确定的赔偿数额亦未超出自由裁量的幅度。
综上所述，原审判决事实认定清楚，审判程序合法，法律适用正确，裁判结果并无不当。
据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币850元，由上诉人上海外高桥国际动漫游戏发展中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆凤玉代理审判员 范静波代理审判员 易 嘉二〇一四年五月七日书 记 员 刘晓静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；