广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）穗中法知民终字第1277号上诉人（原审被告）：夏国新，男，��族，1973年11月5日出生，系广州市花都区花山飞翔助力电动车厂经营者，身份证住址为广东省清远市清城区凤城上濠基居委会上濠基*号。

委托代理人：陈ＸＸ，男，汉族，1978年8月21日出生，身份证住址为广东省从化市江浦街御景路*号*栋***房。

被上诉人（原审原告）：广州五羊摩托有限公司。

法定代表人：梁君，总经理。

被上诉人（原审原告）：广州摩托集团有限公司。

法定代表人：李章群，董事长。

两被上诉人共同委托代理人：姜胜攀，广东国欣律师事务所律师。

上诉人夏国新与被上诉人广州五羊摩托有限公司（以下简称五羊摩托公司）、被上诉人广州摩托集团有限公司（以下简称摩托集团公司）侵害商标专用权纠纷一案，上诉人夏国新不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法知民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：1998年6月14日，广州摩托集团公司（2011年4月28日改制后变更名称为“广州摩托集团有限公司”）获准注册了第1183209号“”商标，核定使用商品为第12类：摩托车、摩托车发动机、摩托车消声器等，该商标续展注册有效期为2008年6月14日至2018年6月13日。

2009年2月1日，广州摩托集团公司（甲方，商标使用许可方）与五羊摩托公司（乙方，商标使用被许可方）签订《商标使用许可合同》，约定许可使用的商标为第1183209号“”商标、第1362135号“WUYANG”商标等四个商标；

甲方许可乙方将上述商标使用在第12类商品中的摩托车、摩托车零部件及其包装物上；

关于商标许可使用的期限，甲、乙双方的意愿许可使用期为20年，但由于商标注册证法定有效期限的限制，其中第1183209号商标的使用期限自2009年2月1日至2018年6月13日止；

甲方许��乙方使用的商标使用权，甲方除许可五羊-本田摩托（广州）有限公司作为联合商标使用外，甲方不再许可其他单位和个人使用；

第一年的商标许可使用费为294万元，以后每年按前一年度为基数递增4%……。

2009年8月24日，涉案注册商标的使用许可合同获得国家工商行政管理总局商标局的审查备案。

2007年9月，广州摩托集团公司生产的五羊（WUYANG）牌两轮摩托车产品被广东省质量技术监督局授予“广东省名牌产品”称号（有效期：二OO七年九月至二O一O年八月）；

同年，广州摩托集团公司注册的第1183209号“”商标及第1362135号“WUYANG”商标被广州市工商行政管理局认定为“广州市著名商标”（有效期：二OO七年十一月至二O一O年十一月）。

根据中国汽车工业协会采编的《中国汽车工业（摩托车部分）产销快讯》抽段显示，2010年6月、2010年12月、2011年1月广州摩托集团公司��销量均居国内同行企业前列。

2011年12月6日，五羊摩托公司代理人与广东省广州市广州公证处公证人员一同来到夏国新经营的广州市花都区花山飞翔助力电动车厂（以下简称飞翔助力车厂），五羊摩托公司代理人以“番禺南村大地车行”名义在该厂购买了助力车20辆，共支付人民币48400元，并取得《收据》、《飞翔车业销售单》、《客户订购单确认》及“广州飞翔电动助力车有限公司销售副总梁袍”名片各一张。

广东省广州市广州公证处对上述购买过程作了公证，并对上述物品进行拍照。

经核对《飞翔车业销售单》，上述助力车分别为：铃木飞鹰牌125女双直筒碟刹大公主2台、单价2330元，铃木飞鹰牌125女双直筒碟刹小公主2台、单价2380元，一本五羊牌125女双直筒碟刹大公主4台、单价2330元，一本五羊牌125女双直筒碟刹小公主4台、单价2380元，一本五羊牌125女双直筒碟刹飞奥2台、单价2430元，一本五羊牌125女双直筒碟刹迅鹰2台、单价2680元，一本五羊牌125女双直筒碟刹雅马哈一代2台、单价2330元，一本五羊牌125女双直筒碟刹雅马哈二代2台、单价2330元。

五羊摩托公司代理人向飞翔助力车厂购买的助力车中，“一本五羊”牌助力车前后铭牌、左右两侧车身品牌标识中分别使用了大字号的“五洋”两字（如图：），而“五洋”两字中间的“一本YIBENWUYANG”字体较小。

飞翔助力车厂是由夏国新经营的个体工商户。

该厂于2011年6月1日与陈彩明签订一份《商标使用许可合同》，约定陈彩明将已注册的第12类商标（注册号：4319132号）“一本五洋”许可飞翔助力车厂使用在其门市和生产的小型机动车、摩托车、自行车、机动自行车等产品及包装上；

许可使用期限自2011年6月1日起至2012年5月31日。

注册号为4319132号的“”商标（左右为“五洋”两字，��间上部为“一本”两字、中间中部为“YIBAN”字母、中间下部为“WUYING”字母，整体以中部为主）注册人为陈彩明，核定使用商品为第12类：小型机动车、摩托车、自行车、机动自行车等，该商标注册有效期限为2009年1月21日至2019年1月20日。

五羊摩托公司和摩托集团公司提供的“广州市花都区花山飞翔助力电动车厂”的网站（http：／／www.gzfx168.net.cn／）首页打印件中，“公司介绍”栏显示该厂具备年产10万辆的生产能力。

该网页显示的厂名、地址、电话号码、传真号码、营业执照等信息，均与飞翔助力车厂相同，且相关工商信息通过了诚信通认证。

夏国新否认开办了该网站，但未提交备案部门的证明等相反证据证实。

五羊摩托公司为包括涉案商标在内的两个注册商标向夏国新维权，支付了公证费1000元、律师费40000元。

以上事实，有商标注册证、核准续展注册证明��商标使用许可合同、中国汽车工业（摩托车部分）产销快讯、（2011）粤穗广证内经字第131792号公证书、企业注册资料、网站打印件、律师费发票、公证费发票等证据证实。

原审法院认为，第1183209号“五羊”注册商标处于有效保护期内，该注册商标的相关权益依法应受保护。

涉案飞翔助力车厂生产、销售的“一本五洋”助力车与第1183209号注册商标核定使用商品范围内的摩托车属于类似商品，但该厂在“一本五洋”助力车上使用的商标标识，未规范使用其获授权使用的第4319132号“一本五洋”商标，突出显示了“五洋”文字，而该“五洋”两字与第1183209号“五羊”注册商标字形、字体均近似，以致该实际使用的商标标识整体上与“五羊”注册商标近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。

五羊摩托公司和摩托集团公司在其两轮摩托车上使用的“五羊”商标在广东地区享有相当高的知名度，飞翔助力车厂作为同在广州地区的同行，对此应当知悉，但其却未经许可，在类似商标上使用与该注册商标近似的商标，其主观上有明显的搭便车意图，构成了侵害“五羊”注册商标权的行为，夏国新作为飞翔助力车厂的经营人，对此应承担相应的侵权责任。

因被诉侵权行为期间，摩托集团公司为第1183209号“五羊”商标注册人、五羊摩托公司对该注册商标享有使用权，现五羊摩托公司和摩托集团公司起诉要求夏国新停止商标侵权行为并赔偿损失，符合法律规定，原审法院予以支持。

夏国新抗辩摩托集团公司并非第1183209号“五羊”商标注册人，原审法院认为商标转让完成应按公告日期为准，而且本案为发回重审案件，五羊摩托公司和摩托集团公司的诉权应按原一审起诉时之法律事实为权利依据，故本案五羊摩托公司和摩托集团公司诉讼主��地位适格。

关于五羊摩托公司和摩托集团公司要求夏国新赔礼道歉并消除不良影响的诉讼请求，因本案夏国新属于侵犯财产权的行为，且五羊摩托公司和摩托集团公司未能提供因夏国新侵权导致其商誉受损的证据，故对与五羊摩托公司和摩托集团公司上述请求不予采纳。

关于损失赔偿额，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案五羊摩托公司和摩托集团公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失或夏国新因侵权获利数额的证据，鉴于夏国新因侵权所得利益及五羊摩托公司和摩托集团公司因被侵权所受损失均难以确定，故原审法院根据夏国新侵权行为的性质、经营规模、侵权商��的种类、价格、被侵害注册商标的声誉、使用许可费，以及五羊摩托公司和摩托集团公司为制止侵权行为的合理开支（两案分摊）等因素，综合酌定夏国新赔偿额为130000元（含合理开支）。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款的规定，判决：一、夏国新于本判决生效之日起立即停止侵害第1183209号“五羊”注册商标权的行为，即停止生产、销售带有与上述注册商标相同或近似标识的助力车。

二、夏国新于本判决生效之日起十日内赔偿五羊摩托公司、摩托集团公司经济损失130000元（含合理开支）。

三、驳回五羊摩托公司、摩托集团公司的其他诉讼请求。

原审受理费5800元由夏国新负担。

五羊摩托公司预交的受理费5800元，同意由夏国新在上述判决给付期限内迳付五羊摩托公司。

判后，上诉人夏国新不服一审判决，上诉称：一、一审法院错误的认为五羊摩托公司享有诉讼主体资格。

一审中，五羊摩托公司提交的证据显示该商标的权利人为“广州汽车集团股份有限公司”而非摩托集团公司，因摩托集团公司早已于2011年3月21日，将涉案商标权转让给了广州汽车集团股份有限公司，而广州汽车集团股份有限公司从未授权给五羊摩托公司生产、加工。

我方认为合同应自双方签字盖章之日起生效，是双方真实意思的表达。

商标局的档案可以清晰得知，转让的时间是2011年3月21日，故摩托集团公司与五羊摩托公司签订的授权许可应当属于无效合同。

五羊摩托公司商标权授权许可主体资格���发生变化，换言之，其先前所获得的授权主体已灭失，其授权亦应一并灭失及无效。

二、一审法院错误认定我方的商标与五羊摩托公司的商标构成近似、类似以及构成侵权行为。

我方的商标“YIBANWUYING一本五羊”，注册号为4319132，是经国家商标局依法核准的注册商标，使用在助力车上，是正当、合法的，没有侵犯五羊摩托公司的合法权益。

我方的商标与五羊摩托公司的商标，在商品的功能、用途、消费服务对象上以及商标固有的含义、整体视觉效果还是显著性上均不构成近似、类似，无从谈起我方侵犯五羊摩托公司的商标权。

而原审法院却主观臆断，认为我方侵犯了五羊摩托公司的商标权，对我方提交的商标注册证及实际使用的标识未作任何审查和比较。

三、一审判定的赔偿数额畸高。

原审法院在判决中称其是根据相关法律法规，综合考虑五羊摩托公司的商标声��、侵权者的主观过错及纠错态度、我方的经营方式、规模、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情认定。

但是我方认为一审法院并未根据其所言事项的事实本身作合理认定。

关于五羊摩托公司的商标声誉高低，我方在原审中已经提出质疑。

权利人也没有提交证据证明其合理开支，也没有证据证明该开支仅为本案所支出。

据我方了解，五羊摩托公司在本地区就同样事由提起数起案件。

综上，请求二审法院撤销原审判决，查清事实，依法改判，并由五羊摩托公司承担本案全部诉讼费用。

两被上诉人答辩称：一、关于商标转让问题，《商标法》第三十九条有明确规定，商标转让自公告之日起生效；

二、关于是否近似的问题，我方同意原审判决认定的事实，两者构成近似；

三、关于判赔数额，我方不同意夏国���的意见，我方认为夏国新经营规模较大，销售价格较高，原审的判赔数额是偏低，而不是过高。

本院经审查认为，原审查明的事实基本清楚，各方当事人并无异议，本院予以确认。

另查明，广州汽车集团股份有限公司出具《关于五羊商标转让的情况说明》，其中内容包括：摩托集团公司与该公司于2010年12月30日签订协议，将涉案商标所有权转让给该公司，并于2011年3月向国家商标局递交了转让申请，国家商标局于2012年1月31日发布商标转让完成的公告。

五羊摩托公司从2011年起将商标使用费支付给该公司。

该公司同意摩托集团公司和五羊摩托公司作为原告对夏国新提起诉讼。

摩托集团公司亦出具《关于五羊商标转让的情况说明》，内容包括上述说明的上述内容。

再查明，本案一审为发回重审案件，原一审案件材料显示，五羊摩托公司和摩托集团公司于2012年1月5日向一审法院提交起诉材料，一审法院经审查于2012年1月13日立案。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案二审的争议焦点为：一、五羊摩托公司的诉讼主体资格是否适格；

二、被诉侵权产品上使用的商标是否与涉案商标构成近似；

三、原审判赔数额是否过高。

关于第一个争议焦点。

涉案商标现商标权人为广州汽车集团股份有限公司，对此摩托集团公司并无异议。

各方争议的是涉案商标转让的时间。

对此，《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第三十九条第二款明确规定，转让注册商标经核准后，予以公告。

受让人自公告之日起享有商标专用权。

夏国新称原审法院错误认定涉案商标转让以商标公告之日为准，没有法律依据，本院不予支持。

故在原一审立案日时，摩托集团公司仍是涉案商标的权利人。

根据摩托集团公司与五羊摩托公司于2009年2月1日签订的《商标使用许可合同》，五羊摩托公司是涉案商标的被许可使用人，且广州汽车集团股份有限公司也出具说明予以确认。

从而，五羊摩托公司作为涉案商标的被许可使用人和商标权人摩托集团公司作为共同原告，诉讼主体资格适格。

关于第二个争议焦点。

夏国新上诉称其是合法使用注册号为4319132的注册商标，该陈述与事实不符，被诉侵权产品上使用的状态是和，前者所有字母和汉字的大小基本相同，中部内容较为突出，而后两者该部分“五洋”二字明显大于“一本”和字母，“五洋”二字非常突出。

将后者两标识与涉案注册商标进行对比，以相关公众的一般注意力为标准，运用整体比对以及主要部分比对的方法，再考虑到商标的知名度，构成商标近似，相关公众容易对商品的来源产生误认。

原审法院关于此节的认定正确，���院予以维持。

关于第三个争议焦点。

鉴于夏国新因侵权所得利益及五羊摩托公司和摩托集团公司因被侵权所受损失均难以确定的情况下，原审法院根据夏国新侵权行为的性质、经营规模、侵权商品的种类、价格、被侵害注册商标的声誉、使用许可费，以及五羊摩托公司和摩托集团公司为制止侵权行为的合理开支（两案分摊）等因素，综合酌定夏国新赔偿额为130000元（含合理开支），并无不当。

夏国新上诉称原审判赔数额畸高，并无提交证据予以证明，本院不予支持。

综上所述，上诉人夏国新的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。

原审判决适用法律正确，处理恰当，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费人民币2900元，由上诉人夏国新负担。

本判决为终审判决。