浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭知终字第74号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州黄道婆纺织有限公司。

法定代表人：章建军。

委托代理人（特别授权代理）：郭婧、徐飞，浙江中宙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州余杭宝森丝绸有限公司。

法定代表人：陆森亮。

上诉人杭州黄道婆纺织有限公司（以下简称黄道婆公司）为与被上诉人杭州余杭宝森丝绸有限公司（以下简称宝森公司）商标合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余知初字第92号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年2月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院认定事实如下：2012年6月4日，宝森公司作为甲方与黄���婆公司作为乙方签订了《关于申请号为：7214855的“黄道婆”商标协议书》（以下简称商标协议书）一份，协议约定：一、商标基本情况，本协议涉及的商标仅仅指由宝森公司申请，申请号为7214855的“黄道婆”商标，以下简称黄道婆商标，申请的商品为2401群类织物；

2403纺织品壁挂；

2405纺织品毛巾；

2406①被子；

②床单和枕套；

③睡袋（被子及替代物）；

④被絮；

⑤被面；

⑥被罩，2407纺织品和塑料帘，共十个商品。

国家商标总局已在2011年12月20日已认定公告，黄道婆公司在2012年1月11日提出异议；

二、现阶段商标操作程序：黄道婆公司撤销异议（由甲方指定商标事务所办理），同时从宝森公司一方申请转让为双方共有，即成为甲乙双方共同拥有的“共有商标”（由乙方指定商标事务所办理），双方约定，对“黄道婆”商标享有对等（双方各50%）的权利和义务，并约定���条款双方违约责任为50万元；

协议还对其他事项进行了约定。

浙江省杭州市禹杭公证处对甲方宝森公司的法定代表人陆森亮与乙方黄道婆公司的法定代表人签订前述协议的过程进行了公证。

2012年6月5日，浙江省杭州市禹杭公证处出具了（2012）浙杭禹证民字第2305号公证书。

2012年6月5日，宝森公司与黄道婆公司在申请号为7214855的注册申请受理通知书中约定“同意将此商标转让为本公司与黄道婆公司共有，本公司在7月20日即2012年7月20日前自行向商标局提交本商标地址变更，否则视为本公司对2012浙杭禹证民字第2305号商标协议书第二条的违约！

以配合本商标转让顺利成功。

特此申明！

”，宝森公司与黄道婆公司均在该内容上签章。

同日，宝森公司作为委托人出具商标代理委托书附件一份，委托书中载明“委托内容及承诺：1、将由委托人申请的7214855号“黄道婆”商标转��为“宝森公司与黄道婆公司”共同申请，即为共有商标。

本转让的费用由黄道婆公司负担。

2、委托人承诺于2012年7月20日前自行负责向商标局提交7214855号商标地址变更，否则视为委托人对2012浙杭禹证民字第2305号商标协议书第二条的违约！

以配合本商标转让的顺利进行。

3、指定由杭州黄道婆纺织有限公司委托杭州均博知识产权代理有限公司（以下简称均博代理公司）办理本转让事宜。

宝森公司有配合义务，直至此转让正式被商标局核准为止。

”庭审中，黄道婆公司确认商标协议书签订后宝森公司指定杭州顺通商标事务所有限公司办理商标撤销异议事项，黄道婆公司将撤销异议的相关材料提交给杭州顺通商标事务所有限公司，但并未委托杭州顺通商标事务所有限公司办理撤销异议的事项。

2012年7月11日，宝森公司交给黄道婆公司通知函一份，通知函中载明“根据（2012）浙杭禹证民字第2305号公证书中关于申请号为7214855的“黄道婆”商标协议书规定，本公司要求黄道婆公司在十五日内办理好撤销黄道婆公司对宝森公司商标申请号为7214855“黄道婆”商标的异议，并指定在均博代理公司办理，逾期按黄道婆公司违约处理”，黄道婆公司的法定代表人章建军在该通知函中作为签收人签名。

2012年7月25日，均博代理公司出具签收函一份，表明当日收到黄道婆公司提交的关于7214855号商标《异议撤回申请书》两份，商标代理委托书两份，共四份，即关于7214855号商标异议撤回的所有完整资料，每份均加盖有黄道婆公司的公章。

庭审中，黄道婆公司确认并未委托均博代理公司办理撤销黄道婆公司对宝森公司商标申请号为7214855“黄道婆”商标的异议的事项，也未向均博代理公司缴纳相关的办理费用。

2013年1月9日，黄道婆公司的法定代表人章建军以国内特快专递方式向陆森亮（地址为：杭州市余杭区经济开发区万年路9号）寄送催告书一份，催告书载明“我公司已经履行完了我公司应该履行的一切义务，按你公司指定的商标代理组织：杭州均博知识产权代理有限公司，我公司已经将关于撤销对7214855号商标异议的撤销申请书和相关委托书并附我公司执照复印件经我公司盖章确认后提交给了杭州均博知识产权代理有限公司，特此告知。

既然是你方指定的商标代理组织，理应由你方及时催告杭州均博知识产权代理有限公司办理异议撤销事宜并处理好和代理机构的指定和委托关系，如收到本《催告书》七日内，我公司确认你方还没有办理好对7214855号商标异议撤销事宜，视为你方违约（违反2012浙杭禹证民字第2305号公证书中关于申请号为7214855的《黄道婆商标协议书》之规定），我公司有权追究你方违约责任并由你方单���承担延误异议撤销导致的一切责任”，浙江省杭州市禹杭公证处对黄道婆公司的法定代表人章建军邮寄上述催告书的过程进行了公证，并于同日出具（2013）浙杭禹证民字第39号公证书。

2013年7月2日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）作出（2013）商标异字第22150号“黄道婆”商标异议裁定书，裁定：黄道婆公司所提异议理由不成立，第7214855号“黄道婆”商标予以核准注册。

庭审中，经当庭登陆：http：／／sbj.saic.gov.cn／中国商标网，点击商标查询，点击商标状态查询，在注册号／申请号中输入7214855，显示查询结果为申请人是黄道婆公司，商标是“黄道婆”，2013年3月13日转让完成，2013年10月14日已注册（1379）。

点击商标综合查询，查询申请号为7214855号的注册商标，显示商标申请人是黄道婆公司，共有人是宝森公司，注册公告日期是2013年10月14日��对该查询结果，宝森公司与黄道婆公司均确认。

2013年5月15日，宝森公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除关于申请号为：7214855的“黄道婆”商标协议书；

2、终止黄道婆公司关于申请号为：7214855的“黄道婆”商标协议书中享有的权力义务；

3、本案诉讼费用由黄道婆公司承担。

诉讼过程中，宝森公司撤回了第2项诉讼请求。

2013年6月13日，黄道婆公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、宝森公司支付黄道婆公司违约金50万元；

2、本案反诉费用由宝森公司承担。

原审法院审理认为：一、关于本诉。

宝森公司主张解除与黄道婆公司于2012年6月4日签订的《关于申请号为：7214855的“黄道婆”商标协议书》，理由是按照该协议书约定，黄道婆公司负有撤销对申请号为7214855“黄道婆”商标异议的义务，但黄道婆公司未履行上述义务，经催告后在合理期限内仍未履行上述义务，故宝森公司有权解除该协议书。

黄道婆公司主张按照协议书约定，其仅是负有将撤销异议的相关材料交至宝森公司指定的商标事务所的义务，具体后续的缴费与办理应该是宝森公司负责。

原审法院认为，按照商标协议书第二条约定“黄道婆公司撤销异议（由宝森公司指定商标事务所办理）”，从合同文义来看，黄道婆公司是撤销异议的主体，“由宝森公司指定商标事务所办理”是指宝森公司指定商标事务所，并不能由此得出由宝森公司负责办理撤销异议的意思表示，且结合黄道婆公司针对7214855号“黄道婆”商标提出商标异议的事实，也理应由黄道婆公司申请撤销对该商标的异议，且从商标协议书第二条整个约定看，黄道婆公司撤销商标异议与宝森公司转让涉案商标为双方共有是对等，也即按照权利义务对等原则，黄道婆公司享有要求宝森公司转让涉案商标为双方共有的权利，同时其也负有撤销针对涉案商标异议的义务，综上，黄道婆公司负有撤销对申请号为7214855号“黄道婆”商标异议的义务。

黄道婆公司关于其仅负责提交材料，相应办理应该由宝森公司负责的主张，缺乏合同依据，原审法院不予采信。

庭审中，黄道婆公司确认协议书签订后宝森公司指定了杭州顺通商标事务所有限公司办理，其仅将相关材料交至该商标事务所，但并未委托该商标事务所办理撤销异议事项，2012年7月11日，宝森公司再次要求黄道婆公司在15日内办理好撤销商标异议，并重新指定均博代理公司办理，黄道婆公司仍然仅是将相关材料交至该知识产权代理公司，但并未委托该知识产权代理公司办理撤销异议事项，结合国家商标局作出的（2013）商标异字第22150号“黄道婆”商标异议裁定书可见，黄道婆公司自始自终未向国家商标局撤回对申请号为7214855号“黄道婆”商标的异议。

根据合同法第九十四条第（三）项规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同”，本案中，黄道婆公司负有撤销商标异议的义务，但黄道婆公司未履行上述义务，经宝森公司催告后仍未履行上述义务，已构成严重违约，宝森公司享有解除权。

故对宝森公司要求解除商标协议书的诉请，理由正当，原审法院予以支持。

二、关于反诉。

反诉争议的焦点是宝森公司有无违约及应否承担违约金的问题。

黄道婆公司主张宝森公司未按约办理撤销异议后续的手续，及未按约向国家商标局提交地址变更的手续，构成违约，故应承担违约金50万元。

关于撤销异议的问题，原审法院在本诉部分已经认定系黄道婆公司存在违约，在此不再赘述。

关于商标地址变更的问题，黄道婆公司与宝森公司约定“宝��公司于2012年7月20日前自行向商标局提交本商标地址变更，否则视为本公司对2012浙杭禹证民字第2305号商标协议书第二条的违约！

以配合本商标转让顺利成功”，从内容可见，该约定应属于对涉案商标协议书的补充约定。

（一）关于宝森公司有无违约的问题。

原审法院认为，黄道婆公司庭审中明确因宝森公司向国家商标局申请“黄道婆”商标时的地址与双方签订的涉案商标协议书中载明的宝森公司地址不一致，故为了顺利实现商标转让始作出上述约定，也即该约定是指宝森公司负有向国家商标局提交商标注册地址由原申请地址变更为协议书中载明的宝森公司地址的义务，现宝森公司未按约向国家商标局提交商标地址变更的申请，构成违约。

（二）关于宝森公司应否支付违约金的问题。

黄道婆公司主张宝森公司构成违约应支付违约金50万元，宝森公司主张其未提交地址变更未影响商标转让，也未给黄道婆公司造成任何损失，故黄道婆公司主张的违约金不合理。

原审法院认为，首先，黄道婆公司认可系为顺利实现商标转让故作出上述补充约定，然黄道婆公司并未提供因宝森公司未向国家商标局提交地址变更而影响商标转让的证据，且从原审法院当庭登陆国家商标局网站中国商标网勘验的结果看，申请号为7214855号“黄道婆”商标已经于2013年3月13日转让完成，并且该商标已经于2013年10月14日注册公告，即宝森公司未提交地址变更未实际影响到商标转让；

其次，黄道婆公司并未提交因宝森公司的违约行为而给其造成损失的证据；

最后，根据协议书约定宝森公司负有转让“黄道婆”商标为与黄道婆公司共有的义务，宝森公司也履行了上述义务，黄道婆公司负有撤销商标异议的义务，然黄道婆公司并未履行上述义务，由此可见，在协议书的履行过程中，黄道婆公司具有较大过错。

综上，鉴于宝森公司的违约行为并未影响涉案商标转让的完成，也未给黄道婆公司造成实际损失，且黄道婆公司在协议的履行过程中具有较大过错，故对黄道婆公司主张宝森公司支付违约金50万元的诉请，原审法院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年1月7日作出如下判决：一、宝森公司与黄道婆公司于2012年6月4日签订的《关于申请号为：7214855的“黄道婆”商标协议书》；

二、驳回黄道婆公司的反诉诉讼请求。

一审本诉案件受理费900元、反诉案件受理费4400元，合计5300元，由黄道婆公司负担。

上诉人黄道婆公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定黄道婆公司负有撤销商标异议的义务、经催告未履行，系认定事实错误。

从双方协议第二条操作程序结合实际履行情况可知，撤销异议和商标申请权转让为共有需要双方共同配合办理且未约定办理时间和期限。

协议签订后黄道婆公司提交了撤销异议办理所需所有材料、宝森公司缴纳了办理费用，后续事务由宝森公司与指定商标事务所联系。

庭审中代理人所说未委托办理是对宝森公司办理部分事项的委托，是概念理解错误，实意是指后续事务应由宝森公司办理，黄道婆公司未委托；

宝森公司起诉状称“双方共同到杭州顺通商标事务所有限公司办理了撤销异议”也印证这一点。

后因顺通将费用退回宝森公司，宝森公司重新指定均博代理公司并通知黄道婆公司，黄道婆公司也按通知办理了撤销商标异议的委托、签署文本并���交所需材料，签收函、商标代理委托书、撤回商标异议申请书可予证明。

在黄道婆公证催告宝森公司后，宝森公司不予理会，黄道婆公司仍跟进办理而将撤销异议材料寄到国家商标局。

二、原审依据《合同法》第94条第（三）项解除协议，系适用法律错误。

本案协议目的已经实现，商标已经共有；

黄道婆公司没有迟延履行，本身协议未约定履行期限，黄道婆公司也依约履行了所有配合义务；

撤销异议不是本案协议的主要债务，其不影响合同目的实现，应为从债务或附随债务；

宝森公司未催告；

黄道婆公司已履行所有合同义务，即在指定商标事务所办理了撤销异议所有手续，如因商标事务所迟延办理，不属于黄道婆公司违约。

综上，请求二审法院：撤销原审判决第一项，即驳回宝森公司要求解除协议的诉讼请求；

一、二审诉讼费由宝森公司承担。

被上诉人宝森公司���庭口头答辩称：其答辩理由与原审一致，即黄道婆公司未如约办理好撤销异议，构成严重违约，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，黄道婆公司向本院提交了如下证据：1、2013年4月7日黄道婆公司给均博代理公司的汇款凭证一份，2、2013年4月19日均博代理公司出具给黄道婆公司的商标代理费发票一份，3、均博代理公司出具的证明函一份，4、均博代理公司法定代表人邹小军的证人证言，5、邮件详情单复印件一份，用于证明黄道婆公司已依约履行撤回异议相关义务且垫付了费用，不存在违约行为。

经庭审质证，宝森公司对证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性和证明对象有异议，认为不能证明黄道婆公司交纳了撤销异议的费用；

对证据3、4的真实性、关联性均有异议，认为不能证明黄道婆公司如约将撤销异议的材料邮寄��商标局；

对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议。

本院经审查认为，该些证据与黄道婆公司原审庭审中确认未委托及未交纳费用的陈述矛盾，宝森公司的异议成立，对以上证据效力不予确认。

宝森公司未向本院提交证据。

经审查，原审法院对于黄道婆公司针对本诉所提证据2即签收函、商标代理委托书及撤回商标异议申请书复印件的证据效力予以认定不当，该些证据与宝森公司证据3即“黄道婆”商标异议裁定书矛盾，亦与黄道婆公司原审两次庭审中关于未委托代理机构撤回异议的陈述不符，故不能证明其待证事实，其效力本院不予确认；

据此原审法院认定“2012年7月25日，均博代理公司出具签收函一份，表明当日收到黄道婆公司提交的关于7214855号商标《异议撤回申请书》两份，商标代理委托书两份，共四份，即关于7214855号商标异议撤回的所有完整资料，每��均加盖有黄道婆公司的公章。

”该节事实没有证据支持，本院不予认定。

原审法院对于其余证据和事实的认定正确，本院查明的事实与其余原审认定事实一致。

本院认为，黄道婆公司和宝森公司于2012年6月4日签订的《关于申请号为：7214855的“黄道婆”商标协议书》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。

综合查明的事实及双方的诉辩意见，本院将二审争议焦点归纳为：黄道婆公司就撤销异议事项是否存在违约；

本案协议是否应当解除。

关于黄道婆公司有无违约行为的认定，原审法院依据商标协议的明文约定，认定黄道婆公司负有撤销异议义务正确。

鉴于在案没有有效证据显示双方就撤销的费用进行了约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（六）项“履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担���之规定，黄道婆公司负有委托商标事务所及支付费用的合同义务，应对未能撤回异议的后果负责。

本案已查明2012年7月11日宝森公司已向黄道婆公司发通知函指定了均博代理公司办理撤销异议事项，而黄道婆公司原审中确认其未委托代理机构撤回异议；

2013年7月2日国家商标局已作出商标异议裁定书驳回黄道婆公司所提异议。

可见黄道婆未在合理时间内撤回其异议，构成违约。

黄道婆公司所提其未构成违约的上诉主张没有事实依据，不能成立。

关于本案协议应否解除的问题，本院认为，撤销商标异议是黄道婆公司得以与宝森公司共享商标权的合同基础，黄道婆公司未履行该合同主要义务，则其要求享有合同权利的主张缺乏合理依据。

原审法院认为黄道婆公司构成严重违约而解除商标协议的处理正确，黄道婆公司的相关上诉主张亦不能成立。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币900元，由上诉人杭州黄道婆纺织有限公司负担。

本判决为终审判决。