浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙甬知初字第10号原告：刘向东。

委托代理人：任宝新。

被告：宁波乐歌视讯科技股份有限公司。

法定代表人：项乐宏。

委托代理人：傅凌志。

被告：广东苏宁云商销售有限公司。

法定代表人：鲍东昇。

委托代理人：丁兰芳。

被告：江苏苏宁易购电子商务有限公司。

法定代表人：金明。

委托代理人：彭兆靖。

原告刘向东为与被告宁波乐歌视讯科技股份有限公司（以下简称乐歌视讯）、广东苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁云商）、江苏苏宁易购电子商务有限公司（以下简称苏宁易购）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年1月8日诉至本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月28日进行证据交换，并公开开庭进行了审理。

原告刘向东的委托代理人任宝新，被告乐歌视讯的委托代理人傅凌志、苏宁云商的委托代理人丁兰芳及苏宁易购的委托代理人彭兆靖到庭参加诉讼，庭审后原告刘向东撤回对被告苏宁云商、苏宁易购的起诉。

本案现已审理终结。

原告刘向东起诉称：原告系专利号为ZL20113008××××.8、名称为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”的外观设计专利权人，该专利申请日为2011年4月21日，授权公告日为2011年9月21日，现处于有效状态。

自原告专利产品上市以来，其设计受到消费者和客户的喜爱。

原告委托代理人在被告乐歌视讯在被告苏宁易购经营的网店购买到被告乐歌视讯制造的涉嫌侵权产品，其中购买发票由被告苏宁云商开具。

深圳市公证机关对整个购买过程进行了公证。

对比被控侵权产品与原告专利，只存在细微差别，构成对原告专利的侵害。

被告未经原告许可，擅自制造、销售被控侵权产品，给原告造成重大损失。

故诉讼请求：一、判令三被告立即停止对原告专利权的侵害，立即删除网站上的侵权产品信息，被告乐歌视讯销毁库存产品及制造侵权产品的专用模具；

二、判令三被告构成制造、销售、许诺销售侵权行为，并连带赔偿原告经济损失及因调查、制止侵权行为支付的合理费用共计100000元。

被告乐歌视讯答辩称：被告在收到原告律师函后已撤除了网站上的被控侵权产品信息。

被告销售的被控侵权产品全部采购自深圳朗亚电子有限公司，不存在原告诉称的制造行为，也不存在制造侵权产品的专用模具。

原告专利设计系音响领域的惯常设计，不具备专利性，根据被告在国家知识产权局查询到的结果，目前原告专利也是无效宣告审查中，故原告应当提供其专利稳定性的报告。

被告产品使用的是现有设计，不构成对原告专利权的侵犯，即使构成侵权，原告主张的10万元赔偿金过高，于法无据。

请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告刘向东为证明其诉称主张，向本院提交如下证据：1.专利证书、专利年费缴纳发票，拟证明原告系涉案专利的专利权人及该专利合法有效；

2.被告乐歌视讯工商登记信息、注册商标、涉案产品图片、被告苏宁易购网页打印件、（2013）深证字第174918号公证书及被控侵权产品实物，拟证明被告侵权的事实；

3.专利实施许可合同及备案证明、宣传画册、获奖资料，拟证明原告的经济损失；

4.发票，拟证明原告维权的合理支出。

被告乐歌视讯质证认为：对证据1、2真实性均无异议。

对证据3中合同及备案证明真实性无异议，但合同中约定的30万元许可费是否实际支付原告未提供证据，对宣传画册无异议；

获奖资料因原告未提供原件，且也不是相关具有公信力机构出具，故对其真实性不认可。

对证据4真实性无异议，但该费用并不仅针对本案，应与其他案件分摊。

本院经审查认为，被告对原告提供的证据1、2真实性无异议，本院确认其真实性，但原告证据2是否能证明被告乐歌视讯公司构成侵权，本院将在说理部分进一步阐述。

证据3中的获奖资料因原告未能提供原件核对，被告对其真实性有异议，本院不予认定，证据3中的其他证据及证据4，因被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。

被告乐歌视讯为证明其辩称理由，向本院提交如下证据：1.采购订单、承诺函、增值税专用发票、付款水单；

拟证明被控侵权产品系由案外人深圳朗亚电子有限公司制造并向其供货的事实，被告乐歌视讯销售的被控侵权产品具有合法来源。

2.北京市国凯律师事务所《律师函》、《公函》及快递详情单、深圳市万商天勤知识产权事务所《答复意见》及快递详情单、（2014）浙甬永证民字第131号公证书，拟证明被告乐歌视讯接到原告律师函后立即与供货商交涉，并立即将被控侵权产品在电商平台全部下架的事实，被告乐歌视讯没有侵犯原告专利权的主观过错；

3.专利号201030184815.2号外观设计专利公告文本，拟证明被控侵权产品使用的是现有设计。

原告刘向东质证认为：对证据1真实性均予认可，但与本案关联性均不予认可。

对证据2《律师函》真实性、关联性予以认可；

《公函》及快递详情单、《答复意见》及快递详情单真实性均予认可，但与本案的关联性不予认可；

公证书真实性认可，该证据也可以证明被告乐歌视讯的侵权行为，虽然链接已删除，但仍可看到上面的宣传彩页和图片，且被告乐歌视讯的LOGO也特别明显。

对证据3真实性予以认可，但与本案没有关联性，两者差异非常明显。

本院经审查认为，原告对被告乐歌视讯证据1真实性无异议，本院确认其真实性，被告乐歌视讯提出的合法来源抗辩是否成立，本院将另行阐述。

证据2具备证据的真实性、合法性及关联性，但根据公证书页面显示，被控侵权产品的网上信息并未完全删除。

被告乐歌视讯对证据3真实性无异议，本院确认其真实性，但被告乐歌视讯依此提出的现有设计抗辩是否成立，本院将另行分析。

综合原、被告陈述及本院对上述证据的认证，本院认定如下事实：原告刘向东系专利号为ZL20113008××××.8、名称为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”的外观设计专利权人。

该专利申请日为2011年4月21日，授权公告日为2011年9月21日，现仍在有效期内。

专利授权公告图包括立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。

设计要点为整体外形、按钮及线条布局。

被告乐歌视讯成立于2002年3月26日，注册资本6000万元，法定代表人项乐宏，经营范围为新型平板电视支架、多媒体视听娱乐系统、音响灯光器材等的研发、制造及售后服务；

音像制品的零售等。

该公司于2011年8月7日经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第5052399号“乐歌loctek”注册商标，核定使用商品为第9类，具体为电缆、电线、视听教学仪器等。

2013年12月9日，原告委托代理人程振阳向深圳市深圳公证处申请网上购物证据保全公证，在该处公证人员监督下，程振阳进入www.suning.com页面，在该页搜索栏内输入“乐歌loctek”，点击“乐歌loctekS01-BLK蓝牙音响黑色车载通话利器，畅享音乐无界”，进入相应页面，查看产品，确定颜色、数量后将该产品添加到购物车，后随其他物品一起结算。

2013年12月13日，公证人员及程振阳在广东省深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦17楼1715室，现场收取包裹。

后打开包裹，并对其中物品、票据进行拍照。

该公证处对以上过程进行了公证，并出具了（2013）深证字第174918号公证书。

庭审中，打开原告公证购买的包裹，内含被控侵权产品一个（带外包装），并附有全国联保卡，发票，其中产品外侧印有“loctek”字样，产品外包装及全国联保卡上印有“乐歌loctek”标识，产品型号为S01蓝牙迷你音响，外包装下方印有“宁波乐歌视讯科技股份有限公司、地址：中国宁波市鄞州区姜山科技园区、邮编：315191、www.loctek.com、客服热线：400-826-2001”等字样。

发票系被告苏宁云商出具，显示价格148元。

被告乐歌视讯确认该产品系其出售给苏宁云商集团股份有限公司苏宁采购中心，被告苏宁云商亦确认其在被告苏宁易购销售的该产品来源于苏宁采购中心。

将原告公证购买的被控侵权产品所示的被诉侵权设计与涉案专利的外观设计进行比对，存在以下区别：涉案专利设有音量控制键，被控侵权产品无此设计；

被控侵权产品设有接听键，涉案专利无此设计，两者开关键、电源插口及有线插口位置不同。

其他设计基本相同。

另查明，被告乐歌视讯于2013年5月向案外人深圳朗亚电子有限公司采购了S01系列乐歌品牌蓝牙音响3000个，采购订单显示由该公司设计包装。

2013年12月24日被告乐歌视讯收到原告委托北京市国凯律师事务所出具的《律师函》，该函指控其S01系列蓝牙音响产品侵犯了涉案专利权。

为此，被告乐歌视讯对涉案产品在苏宁易购网上销售平台进行下架处理，但网页上仍显示有产品图片等信息。

还查明，原告为制止侵权行为支出了一定的合理费用。

本院认为，原告享有的ZL20113008××××.8号外观设计专利现仍在有效期内，应受法律保护。

本案双方存在以下争议的焦点：一、被控侵权产品是否落入原告涉案专利权保护范围根据相关法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被控侵权产品与涉案专利均为音响设备，属同类产品，被控侵权产品设计与授权外观设计相比对，两者整体均呈圆柱形，虽然在细节处存在区别，但两者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定二者整体上构成近似，被控侵权产品落入原告ZL20113008××××.8号外观设计专利权保护范围。

二、被告乐歌视讯是否存在制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为被控侵权产品上使用的“loctek”标识及产品外包装上使用的被告乐歌视讯“乐歌loctek”商标、公司名称、地址、网址、madeinchina等信息，均表明被告乐歌视讯是被控侵权产品的制造商。

庭审中，被告乐歌视讯抗辩其仅为销售商，且存在合法来源，提供了采购订单、承诺函及《答复意见》等作为证据，这些证据显示被控侵权产品系其从案外人深圳朗亚电子有限公司采购而来，从其提供的采购订单可以看出案外人向被告乐歌视讯出售被控侵权产品时，被控侵权产品本身及外包装已经授权使用了被告乐歌视讯享有的品牌标识等信息，被告乐歌视讯在庭审中也确认其与案外人深圳朗亚电子有限公司存在定牌加工被控侵权产品的事实，虽然双方在采购订单项下其他条款中约定了案外人深圳朗亚电子有限公司作为产品供方的知识产权瑕疵担保义务，但本院认为，即使被控侵权产品系案外人自行设计生产，但被告乐歌视讯向案外人定牌生产被控侵权产品，在产品及外包装上使用表明其身份的标识、商标、公司名称、地址、生产地等信息，且在产品及外包装上未注明案外人深圳朗亚电子有限公司的任何信息，无疑会使消费者信任其享有被控侵权产品制造商的地位，故应认定被告乐歌视讯存在制造被控侵权产品的行为。

庭审中，被告乐歌视讯确认被控侵权产品系其出售给苏宁采购中心，且陈述在收到原告发出的律师函后将在淘宝商城等网上销售平台的产品下架处理，故可以认定其存在销售、许诺销售被控侵权产品的事实。

三、被告乐歌视讯提出的现有设计抗辩是否成立将被控侵权产品上的被诉侵权设计与被告乐歌视讯据以提出现有设计抗辩的ZL201030184815.2号外观设计专利相比对，两者虽然整体均为圆柱形，但存在以下明显区别：现有设计上下部分比例适中，被控侵权产品上下比例悬殊较大；

按钮位置不同，现有设计按钮位于上部，被控侵权产品按钮环形分布于下侧；

网面设计不同。

以上区别处于极易观察到的部位，该变化对整体视觉效果产生显著影响，能引起普通消费者的关注，不会造成一般消费者的误认，故两者不构成相似。

故被告乐歌视讯据此提出的现有设计抗辩不能成立，本院不予采纳。

四、本案民事责任的承担被告乐歌视讯未经原告的许可，制造、销售、许诺销售落入专利号为ZL20113008××××.8外观设计专利权保护范围的产品，已构成侵害原告的涉案专利权，应承担相应的民事责任。

原告提出停止侵权、销毁库存产品的诉讼请求，本院予以支持。

原告未能举证证明被告有制造被控侵权产品的专用模具，且被告乐歌视讯辩称被控侵权产品系其委托案外人生产，故对原告要求销毁专用模具的诉讼请求，本院不予支持。

审理中，因原告撤回对被告苏宁云商、苏宁易购的起诉，系对其诉权的自主处分，不违反法律的相关规定，本院予以准许，本院不再另出裁定予以确认。

鉴于www.suning.com网站系被告苏宁易购经营，故对原告要求删除网站上产品信息的诉请，本院不再处理。

被告乐歌视讯提出对被控侵权产品具有合法来源，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

因该条规定不承担赔偿责任的情形仅在于产品的使用者、销售或许诺销售者，且前述已认定被告乐歌视讯存在制造行为，故被告乐歌视讯不属于上述免除赔偿责任的范围，仍应承担相应的赔偿责任。

因原告未提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，故本院根据原告选择适用法定赔偿，综合考虑本案专利权的类别、被告侵权的性质、时间和情节等因素，以及原告为制止被告侵权行为支付了一定的合理费用，本院酌定赔偿额为60000元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第一款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告宁波乐歌视讯科技股份有限公司立即停止侵权行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告刘向东享有的专利号为ZL201130083928.8、名称为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”的外观设计专利权的音响产品，并销毁库存产品；

二、被告宁波乐歌视讯科技股份有限公司赔偿原告刘向东经济损失60000元（含为制止侵权行为所支付的合理开支），此款于本判决生效后十日内付清；

三、驳回原告刘向东的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告刘向东负担460元，被告宁波乐歌视讯科技股份有限公司负担1840元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费2300元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多退少补），应在递交上诉状时预交，缴款汇浙江省财政厅非税收入结算分户账号：19×××01，开户行：农业银行杭州市西湖支行。

上诉期届满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理］。

审　判　长　　毛明强代理审判员　　邓梦甜代理审判员　　刘先霞二〇一四年五月五日代书　记员　　张伟斌适用法律：一、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

二、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第二十三条第一款授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。