上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2013）浦民三（知）初字第1053号原告富世餐饮管理（上海）有限公司。

法定代表人傅信钦。

委托代理人向磊，上海华尊律师事务所律师。

委托代理人李妺，上海华尊律师事务所律师。

被告上海盖亚餐饮管理有限公司。

法定代表人林虹。

委托代理人金松，上海市百良律师事务所律师。

原告富世餐饮管理（上海）有限公司与被告上海盖亚餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2013年12月5日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员倪红霞、代理审判员叶菊芬、人民陪审员张孝贤组成合议庭，于2014年1月17日、3月14日进行了预备庭审理，同年4月10日公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人李妺、被告的委托代理人金松到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告富世餐饮管理（上海）有限公司诉称：休闲国联股份有限公司（以下简称休闲国联公司）享有第XXXXXXX号鲜芋仙图文商标的注册商标专用权，并将该商标独占许可给原告使用。

原告一直在其门店内销售的爆米花产品上使用该商标，经过大量的宣传推广，加上优质的产品质量和服务，该商标已经成为最受消费者欢迎的产品之一。

被告在未经许可的情况下，擅自在其店内销售侵犯涉案商标权的爆米花，严重侵犯了原告的商标权。

故原告诉至法院，请求判令被告立即停止侵害原告对第XXXXXXX号注册商标享有的独占许可使用权；

赔偿原告经济损失人民币10万元；

赔偿原告为制止侵权行为而支出的合理开支共计18，030元（其中律师费15，000元、公证费3，000元、购买侵权产品费用30元）。

被告上海盖亚餐饮管理有限公司辩称：（1）本案纠纷是因休闲国联公司同时将涉案商标授权给原、被告使用而产生。

原告提交的休闲国联公司主体资料是2012年做的公证认证，该公司可能已经不存在。

休闲国联公司在已授权被告的情况下仍和原告签订独占使用该商标的合同，故原告和休闲国联公司可能恶意串通，该合同是事后为本诉讼而造。

因此，原告起诉无依据。

（2）被告早于原告获得了商标权人休闲国联公司就涉案商标的授权，根据《鲜芋仙授权经营合约书》有权在爆米花上使用涉案商标。

被告根据该合同的约定自己生产爆米花，后由于来不及生产故向上海日冠食品有限公司（以��简称日冠公司）购买爆米花后自己贴标，不构成侵权。

且原告作为休闲国联公司的子公司，在明知休闲国联公司与被告合同关系的情况下仍签订有瑕疵的商标使用许可合同，可见原告认可休闲国联公司对被告的授权行为。

（3）被告没有给原告造成损失，原告主张的合理费用也无依据。

综上，请求法院驳回原告的诉请。

经审理查明：第XXXXXXX号“”商标注册于2010年2月，注册人为休闲国联公司，核定使用在第30类以谷物为主的零食小吃等商品上，有效期至2020年2月27日。

2011年1月16日，休闲国联公司（甲方）与被告（乙方）签订《鲜芋仙授权经营合约书》，约定甲方授权乙方在上海市、浙江省境内使用甲方的MeetFresh（鲜芋仙）商标等经营以10家为上限的直营店或合资店铺，有效期自2011年2月10日至2021年2月9日，乙方需向甲方支付的费用包括授权经营费、每年的商标管理费等，合约书还约定了乙方的最低设店数、甲方需提供技术指导及协助、教育训练、商品供给及货款给付等内容。

关于商标使用许可，该合约书在第七条约定：在合约有效期内，甲方授权乙方于直营或合资店铺内使用之商标，乙方应依甲方之指示使用该商标作为店铺之营业表征；

乙方应向甲方或甲方指定之厂商购买印有甲方商标、服务标章等的营业用杯子、封口胶膜、包材、店卡、容器等物品；

前述物品，乙方不得私自印制、委制或向第三人订购，亦不得以非甲方或非甲方指定厂商供应之物品替代之；

为维持整体品牌形象，乙方营业用之杯子、封口胶膜等物品的设计等须由甲方决定；

乙方违反本合约约定或相关法令规定使用甲方授权的商标或前项所定物品时，甲方得要求乙方改正。

关于商品供给，该合约书在第九条约定：乙方须向甲方或甲方指定之供应商订购机器设���、原物料等，如基于营运需要须向第三方购买，采购项目之规格、品质均须甲方确认同意方可执行；

甲方或甲方指定厂商未提供之商品、原物料（如农产品……）等，乙方得自行向合格厂商购买，但应接受甲方之指导。

原告成立于2011年8月19日。

2011年12月22日，休闲国联公司与原告签订《商标使用许可合同》，约定将包括第XXXXXXX号商标在内的多个商标许可原告在中国大陆范围内独占使用，许可使用期限与商标的注册有效期限一致。

2013年1月30日，原告委托代理人王耀世、卞婷婷与上海市闸北公证处的公证员及工作人员到位于上海市虹口区四川北路XXX号的嘉杰国际广场，由卞婷婷在该广场B1-11标有“鲜芋仙”招牌的店铺以30元的价格购买了爆米花一罐，并将爆米花带至公证处拍照。

公证员及公证处工作人员对上述全过程进行了监督，公证处出具（2013）沪闸证经字第343号公证书。

原告公证购买爆米花的上述店铺由被告经营。

拆封上述公证封存的物品，该爆米花的桶身标贴上有“”标识，桶盖标贴上有“鲜芋仙”字样，桶底标贴上有“商标使用权及配方工艺为上海柯迪食品有限公司所有并指定上海日冠食品有限公司生产”字样。

另查明，被告曾于2012年3月向亮奎贸易（上海）有限公司（以下简称亮奎公司）购买爆米花机，同年5月还曾向艺禾贸易（上海）有限公司（以下简称艺禾公司）购买爆米花贴纸、爆米花盒、爆米花塑料桶、焦糖、芋圆、番薯圆等。

原告、休闲国联公司及艺禾公司的法定代表人均为傅信钦，原告称艺禾公司向被告销售前述商品系经原告指定。

以上事实，由原、被告的当庭陈述，原告举证的休闲国联公司主体信息材料、商标注册证、《商标使用许可合同》、（2013）沪闸证经字第343号公证书，被告举证的《鲜芋仙授权经营合约书》、发票等证据证实。

对于原告提交的《商标使用许可合同》，被告以该合同内容过于草率为由对其是否在2011年12月签订提出异议，认为该合同是为本案诉讼而后补，因此申请对合同的盖章时间进行鉴定。

本院认为，鉴于被告对该合同的真实性无异议，其认为合同系后补并无合理的理由，且即便合同签订时间在2011年12月之后，由于商标权人有权对授权时间进行追认，因此并无对盖章时间进行鉴定的必要性，故本院对被告的鉴定申请不予准许。

原告还提交了自行整理的鲜芋仙爆米花（焦糖味）销售汇总表、获奖证书、奖牌的复印件，以证明爆米花销售情况及鲜芋仙的市场知名度；

原告开给宏威知识产权公司的发票一张，以证明原告为本案支付的律师费。

被告提交一份爆米花操作标准作业书及送货单据若干，以证明被告系根据休闲国联公司的许可和指导生产爆米花。

原、被告双方对对方提交的上述证据的真实性均不予认可。

本院认为，上述证据除发票以外，其真实性均无法确认，发票的真实性虽可以确认，但不能确认与本案的关联性。

因此，本院对上述证据均不予采纳。

本院认为，根据法律规定，注册商标专用权受法律保护，商标注册人既可自己使用注册商标，也可许可他人使用。

现原告经商标注册人授权，享有第XXXXXXX号商标的独占使用许可权，有权以自己的名义提起诉讼，故对被告认为原告起诉无依据的意见不予采纳。

被告还认为休闲国联公司可能已经不存在，但未提供证据或合理的理由，本院亦不予采纳。

根据被告与休闲国联公司签订的《鲜芋仙授权经营合约书》前言的约定，被告有权使用休闲国联公司的MeetFresh（鲜芋仙）商标。

在签订上述合约书前，休闲国联公司已注册第XXXXXXX号“”商标，该商标主体部分为“鲜芋仙”和“MeetFresh”，故合约书中约定的MeetFresh（鲜芋仙）商标包括第XXXXXXX号商标。

根据合约书的约定，被告使用该商标的时间范围为2011年2月10日至2021年2月9日，地域范围为被告在上海市、浙江省境内经营的10家以内的店铺。

现被告从案外人日冠公司处购买爆米花后在其上附着带有“”标识的标贴并对外销售，鉴于爆米花与第XXXXXXX号商标核定使用商品中的以谷物为主的零食小吃属同一种商品，“”标识与“”商标的主要组成部分即“鲜芋仙”和“MeetFresh”相同，整体结构相似，故被告的行为属于在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标并对外销售。

被告的上述行为是否构成侵犯商标权，取决于被告在爆米花上使用与“”商标近似的商标是否经过商标注册人许可。

被告认为，其根据《鲜芋仙授权经营合约书》的约定有权在爆米花上使用第XXXXXXX号商标，其向艺禾公司购买的爆米花贴纸及塑料桶是合约书第七条约定的“印有甲方商标的容器”，焦糖等是合约书第九条约定的“原物料”，向亮奎公司购买的爆米花机是第九条约定的“机器设备”。

被告用上述物品生产爆米花对外销售，后因休闲国联公司缺货故根据合约书第九条的约定向日冠公司购买爆米花后自行贴标，并未违反合同，故不构成侵害商标权。

原告则认为，休闲国联公司向被告提供使用有该商标的爆米花，被告仅有权对外销售而无权自行生产或自他人处购入爆米花后自行贴标。

合约书中“印有甲方商标的容器”仅包括杯子、碗等容器而不包括爆米花塑料桶，“机器设备”指冰箱等而不包括爆米花机。

原告在审理中确认其曾指定艺禾公司向被告销售过爆米花贴纸及塑料桶等物，但认为无论被告以何种形式使用该商标，必须经休闲国联公司书面同意，且产品和标贴都应向休闲国联公司或指定厂商购买，否则构成侵害商标权。

本院认为，根据《鲜芋仙授权经营合约书》的约定，被告经商标注册人休闲国联公司的许可，有权在合约书约定的范围内使用第XXXXXXX号商标。

现原、被告双方对此种“使用”是否包括生产该商标的商品有争议。

鉴于合约书第七条约定被告应向休闲国联公司或指定厂商购买印有商标的容器等物，第九条又约定被告应向休闲国联公司或指定供应商订购营业所需的机器设备和原物料，据此可知被告有权利用这些机器设备、原物料及带有注册商标的容器等生产该注册商标的商品，而非仅仅有权销售使用该商标的商品。

由于爆米花是“鲜芋仙”店内销售的一种商品，属于被告正常经营的商品范围；

而原告也称其曾指定艺禾公司向被告销售过爆米花贴纸及塑料桶等，可见并非如原告所称其只提供���品的爆米花。

因此，在合约书约定的期限内，被告有权在其门店内使用第XXXXXXX号商标生产爆米花并对外销售。

违约责任基于合同产生，行为人要承担的是违反合同的约定义务而产生的责任，而侵权责任是基于行为人违反其法定义务而产生的责任。

合约书第七条及第九条对被告使用该商标的方式及相关商标标识、原物料、机器设备等物品的进货渠道及条件进行了限定，这属于对被告履行合同义务具体方式的约定。

被告是否违反前述合同约定，属于其与休闲国联公司之间因合同关系产生的争议。

在合同有效期内，即便被告未按照前述方式履行合同义务，也只是违反了合同的约定，并不构成对第XXXXXXX号商标的侵犯。

现原告以被告对该商标的使用方式未经休闲国联公司书面同意，相应产品和商标标识也非向休闲国联公司或指定厂商购买为由认为被告行为构成商标侵权，缺乏充分的理由，本院不予支持。

本院注意到，被告在爆米花上使用的商标与其被许可使用的第XXXXXXX号注册商标并不完全一致，原告在审理中也表示其在经营中对涉案注册商标做一定的变化使用，可见原、被告均违反了商标法关于规范使用注册商标的规定。

但是，鉴于被告有权使用第XXXXXXX号注册商标，其不规范使用行为并不构成对该商标的侵犯。

综上，被告的行为不构成对原告享有的商标独占许可使用权的侵犯。

据此，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条第二款、第十条的规定，判决如下：驳回原告富世餐饮管理（上海）有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币2，660元，由原告富世餐饮管理（上海）有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　倪红霞代理审判员　　叶菊芬人民陪审员　　张孝贤二〇一四年五月十五日书　记　员　　俞　丹附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

……二、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用���可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

第九条……商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判��商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。