上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民五（知）终字第45号上诉人（原审第三人）上海朗优网络科技有限公司。
法定代表人＊＊，总经理。
委托代理人倪亮亮，上海朗优网络科技有限公司员工。
被上诉人（原审原告）磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc。
法定代表人M，总裁。
委托代理人沈琲，上海市申浩律师事务所律师。
委托代理人唐佳弟，上海市申浩律师事务所律师。
原审被告复旦大学附属肿瘤医院。
法定代表人郭小毛，院长。
委托代理人，复旦大学附属肿瘤医院工作人员。
原审第三人上海尼德网络科技有限公司。
法定代表人＊＊，总经理。
上诉人上海朗优网络科技有限公司（以下简称朗优公司）因侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民三（知）初字第596号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2014年2月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭审理了本案。
上诉人的委托代理人倪亮亮、被上诉人的委托代理人唐佳弟、原审被告的委托代理人郑世超、原审第三人的法定代表人黄麟到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
原审法院审理查明：磊若软件公司（以下简称磊若公司）系在美国设立的企业。
涉案软件为Serv-UFTPV6.3版本，属于网站服务器FTP软件，通过客户端和服务器端的FTP应用程序实现远程文件传送。
原告提供的正版光盘显示Serv-UFTP软件版权归原告磊若公司所有。
登记日期为2012年6月27日，美国版权局版权登记文件显示Serv-U计算机软件第六版首次发表于2004年12月7日，美国，作者磊若公司；
Serv-U计算机软件第七版首次发表于2008年4月2日，美国，作者磊若公司。
当庭登陆www.solarwinds.com，该网站一份季度财报中显示，美国Solarwinds公司在2012年12月18日收购了磊若公司，Serv-U是美国Solarwinds公司的注册商标，该公司发布了新的SolarwindsServ-U@ManagedFileTransferServer和新款免费工具SolarwindsFTPVoyager®。
当庭登陆原告磊若公司官方网站www.rhinosoft.com，显示Serv-UFTP软件的著作权人为磊若公司。
当庭登陆美国版权局网站www.copyright.gov查询相关软件的权属，显示Serv-UFTPV6.0版本于2004年12月7日在美国首次发表，Serv-UFTPV7.0版本于2008年4月2日在美国首次发表，Serv-UFTPV6.0／7.0软件版本的作者均为磊若公司。
另查，涉案软件（Serv-UFTPV6.3）于2006年6月12日在美国首次发表，著作权人为磊若公司。
2012年1月1日，磊若公司的授权代表向国惠知识产权公司签发授权委托书一份，主要内容为：磊若公司授权国惠知识产权公司自2012年1月1日至2017年12月31日期间，作为原告处理法律事务的受托人，指派代理人代表原告对中国境内任何侵权人侵犯原告知识产权、不正当竞争及其它相关事务在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并参加被告可能启动的其他任何相关司法程序。
授权范围为特别授权，包括提起诉讼、提交诉状和相关证据、调查取证、出庭并发表意见、承认、变更或放弃诉讼请求、和解或参加调解以及转委托等等。
该授权委托书在附件中列具了计算机软件的具体版本和发表时间，其中包括了涉案软件。
2012年7月12日，上海浦瑞律师事务所向上海市东方公证处申请保全证据。
同日，浦瑞律师事务所的委托代理人辛炜在公证处公证员黄欣、公证人员娄云飞的现场监督下，使用公证处电脑上网进行如下操作：点击、打开电脑桌面“开始”项下的“运行”项，在“打开：”右边的空格中输入“telnetwww.shca.org.cn21”，再点击“确定”按键后，计算机电脑界面显示有“220Serv-UFTPv6.3forWinSockready…”字样。
辛炜以同样的操作方式查询了另外14个网站并得到相应的反馈信息。
辛炜将登陆、打开、运行及运行结果界面截屏打印，操作过程使用“屏幕录像专家”软件录制相关浏览过程的实时电脑屏幕显示。
同日，上海市东方公证处出具（2012）沪东证经字第9136号公证书。
涉案网站的主办单位为复旦大学附属肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）。
上海尼德网络科技有限公司（以下简称尼德公司）是自然人独资的一人有限公司，经营范围为网络科技、计算机技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、网络工程和图文设计制作。
2011年8月5日，肿瘤医院（甲方）与尼德公司（乙方）签订《网站开发设计维护服务合同》，尼德公司为肿瘤医院开发维护涉案网站，更新网站业务、负责提供最新技术的开发、使用、运行和维护；
肿瘤医院支付项目服务费人民币8，500元；
合同有效期一年。
合同第四条约定，尼德公司在开发过程或维护过程中所使用的软件都是经过正版授权认证的，如因软件盗版问题产生的纠纷，尼德公司承担全部责任。
2011年8月8日，尼德公司向肿瘤医院开具了人民币8，500元的机打发票。
2012年7月17日，肿瘤医院与尼德公司续签合同一年，项目服务费调整为人民币15，000元。
朗优公司系有限责任公司，经营范围为第二类增值电信业务中的因特网接入服务业务、计算机软硬件及网络系统、通信设备、通信系统领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、图文设计制作等。
原审庭审中，尼德公司及朗优公司均确认涉案网站的内容存储于朗优公司所有的VPS（VPS是英文VirtualPrivateServer，是指在一台物理服务器上创建多个相互隔离的虚拟专用服务器，）主机中有2-3年时间，尼德公司对该VPS没有控制权。
被告肿瘤医院称在接到磊若公司的代理机构上海国惠知识产权代理公司的通知后立即通知尼德公司处理本案。
尼德公司称其于2012年7、8月间涉案网站搬迁至新的服务器。
原审另查明：国家计算机网络入侵防范中心（www.nipc.org.cn）漏洞库结果显示列表载明，从有记录开始至2011年12月14日，Serv-UFTP软件存在24个漏洞或缺陷，其中部分包括涉案软件。
山东电子音像出版社出版的《黑客奇技赢巧大搜捕Ⅳ》（2007年7月第2版）一书第83页记载了使用serv-uMDTM溢出漏洞入侵服务器主机并获得管理员权限的方法。
电脑报电子音像出版社出版的《网络完全攻防大师》（2011年7月第1版）第245页至247页载明：Serv-UFTP服务器软件存在很多漏洞，所以它的版本更新的很快并图文演示了攻击方法。
科学出版社出版的《网络安全科技内幕》（2008年5月第1版）一书第307页记载：文件传输协议（FTP）是用来在网络上传输文件的早期TCP协议。
因为所有服务器的事务（包括用户验证）都是不经加密的，所以它也被认为是不安全的协议，应该谨慎配置。
在提供用户名和口令前，所有的用户都会看到一个问候横幅。
按照默认设置，该横幅含有版本信息，这有利于黑客找出系统的弱点。
中国铁道出版社出版的《黑客攻防技术与案例剖析》（2012年1月第1版）第17页记载：如果管理员经验丰富，修改过FTP服务软件的默认欢迎信息，使用该方法进行探测时将无法得到有用的信息。
在使用FTP连接探测主机时，有时还会遇到FTP服务被转发到其他主机上的情况，如遇到这种情况，则探测的信息并不是远程目标主机的真实状况。
在百度文库中搜索“FileZilla_详细说明”，该说明由网友“mcclure”上传于2010年9月14日，1万余人次的阅读量。
该说明载明：“FileZilla”软件是一个非常流行的开源的免费FTP客户端，具有高安全性和高性能。
强烈建议将服务器传输软件中欢迎信息（Welcomemessage）页面设置修改为“WelcometoServ-UFTPServer”，这样FileZilla在欢迎信息中就会有Serv-U字样，以达到欺骗攻击者的目的。
在百度文库中搜索“教你如何使用FileZilla_Server”，该文章由网友“0780506008”上传于2012年4月20日，3，000余人次的阅读量。
该文章介绍为提高“FileZilla”软件的安全性，可以修改FTP登录后的提示信息为Serv-U等。
在百度文库搜索“FileZilla_Server入门”，该文章由网友“月の傲乾”上传于2010年12月21日，4，000余人次的阅读量。
该文章的内容与“教你如何使用FileZilla_Server”一文相同。
原审又查明：上海软众信息科技有限公司（以下简称软众信息公司）系原告Serv-UFTP计算机软件在中国地区的独家授权总代理。
2007年11月2日，该公司与北京新网科技发展有限公司签订《订货合同》，约定由该公司向新网公司提供Serv-UCorporateEnterprise服务器软件一套（含两年软件版本升级），单价为人民币355，000元。
该合同双方均已履行。
在该合同的“版权声明”条款中约定，所购软件系原告产品，版权为原告所有。
2012年2月1日，该公司与新华通讯社重庆分社签订《Serv-U软件采购合同》，约定由该公司向新华通讯社重庆分社提供Serv-UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级）黄金版，单价为人民币300，000元。
该合同双方均已履行。
在该合同的“版权声明”条款中约定，所购软件系原告产品，版权为原告所有。
在serv-u官方网站（网址为www.serv-u.com）中对serv-uftp软件有美元495元和美元2，995元两种报价，在原告中文官方网站（网址为www.rhinosoft.com.cn）中对Serv-UFTP软件白金版有人民币120，000元的报价。
在Serv-U官方中文网站（网址为www.serv-u.cn）中有“Serv-U软件及其系列产品系美国RhinoSoftware公司版权所有产品”的版权声明，并提供Serv-UFTP新版计算机软件的免费试用下载服务，试用期为30天。
原审审理中，磊若公司表示涉案软件Serv-UFTPV5.1版在2004年12月前确实曾在其官方网站提供免费下载试用30天的服务，但之后新版本发布，就停止了该版本的下载试用，并只提供最新版本软件的下载试用服务。
原审法院认为，该案的争议焦点为：1、磊若公司提起本案诉讼，其委托代理人的资格是否合法；
2、磊若公司是否是涉案软件的著作权人；
3、肿瘤医院及朗优公司、尼德公司是否存在侵害原告涉案软件著作权的行为；
4、如果构成侵权，侵权人应承担的侵权责任。
关于磊若公司委托代理人的资格是否合法。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十三条规定，外国企业在中国法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中国的律师。
本案中，磊若公司提供的其签署的授权委托书证明，国惠知识产权公司作为原告处理法律事务的受托人，其有权代表原告对中国境内任何侵权人侵犯原告知识产权的相关事项在中国提起民事诉讼，该授权委托书同时明确了国惠知识产权公司包括转委托等的代理权限，故国惠知识产权公司有权就原告的上述诉讼事宜转授权他人代为办理。
鉴于此，国惠知识产权公司签署授权委托书，授予上海市申浩律师事务所的沈琲、唐佳弟律师代理原告进行本案诉讼，符合磊若公司授权委托书的授权权限，亦未违反法律规定。
故磊若公司诉讼主体适格，委托代理资格合法。
关于磊若公司是否是涉案软件的著作权人。
原审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》及其相关司法解释的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物等，可以作为证据。
在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反的证据除外。
磊若公司已经提供了涉案软件的正版光盘、磊若公司对国惠知识产权公司的版权维权授权委托书以及版权声明等，可以证明磊若公司系涉案软件的著作权人。
虽然美国Solarwinds公司在其官方网站上称其于2012年12月18日收购了原告磊若公司，“SERV-U”是其商标，但并未说明涉案软件的版权已归其所有。
而所谓的公司并购究竟是包含知识产权在内的全部收购还是公司股份的转让并不明确。
即便磊若公司股权发生变化，也不能作为涉案软件版权确定的依据。
相反，根据美国版权局版权注册关于2012年6月27日的登记记载内容包括当庭查验的美国版权局官方网站及磊若公司官方网站记载的内容均显示，磊若公司依然是Serv-UFTP软件的著作权人。
因此，原审法院确定磊若公司是涉案软件的著作权人。
磊若公司系美国企业，涉案软件为境外版权作品，中国和美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，依照该公约及《中华人民共和国著作权法》的相关规定，磊若公司对涉案软件依法享有的著作权应受我国法律保护。
关于当事人是否存在侵害磊若公司涉案软件著作权的行为。
原审法院认为，磊若公司进行公证取证所使用的telnet命令是计算机程序中的正常命令，该命令的基本功能是允许用户登录远程主机系统，用户使用telnet命令时，如同在本地登录执行命令一样，该命令可以让用户在本地运行telnet，登录到远程服务器，服务器再把运行结果返回本地。
磊若公司基于telnet命令的上述功能，通过telnet命令实施远程登录，获取涉案网站所在的服务器中关于FTP软件的身份回馈信息，该信息显示FTP软件信息为Serv-UFTPV6.3版。
要进一步获得涉案网站服务器是否实际安装及运行Serv-UFTPV6.3版软件的更多信息的证据，需要由涉案网站所在的服务器的实际控制者来完成，故在磊若公司实际无法取证的情况下，应由朗优公司就实际未安装涉案软件负举证责任。
从技术上考虑，虽然有公开出版的书籍及网络上的文章推荐修改其他免费FTP软件的欢迎信息为“Serv-U”以欺骗黑客，躲避网络攻击，但这仅是一种技术上可能性，且肿瘤医院及朗优公司、尼德公司均未证明此种情况广泛存在，不能排除侵权人使用了盗版的涉案软件。
从朗优公司提供的国家计算机网络入侵防范中心漏洞列表及相关书籍来看，Serv-UFTP软件本身亦存在一定的漏洞可能被攻击，因此需要及时更新。
如若出于防范攻击的目的，服务器的控制者应当及时更改伪装的欢迎信息。
因此，朗优公司认为涉案网站所在服务器使用的是伪装的欢迎界面导致出现公证保全的远程访问结果的抗辩意见难以采信。
本案证据保全的时间为2012年7月，亦远远超过了V7.0版本发布更新的时间，因此，涉案网站不可能使用V6.3享有30天试用期的正版软件。
鉴于通过telnet命令远程登录进行取证获取的结果具有真实性和确定性，故可以认定涉案网站服务器在公证取证当时安装有涉案软件，鉴于肿瘤医院及尼德公司均不实际控制涉案网站所在服务器，不具备安装侵权软件的实际可能性，故原审法院认定服务器实际控制者朗优公司侵害了原告对涉案软件享有的复制权。
关于朗优公司应当承担的侵权责任。
朗优公司未经原告授权许可，在其控制的服务器上安装了涉案软件并对外出租服务器虚拟空间牟利，侵害了原告对涉案软件享有的复制权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
磊若公司请求法院判决朗优公司停止侵权的诉讼请求，予以支持。
关于朗优公司赔偿损失的数额，鉴于侵权获得的利益及原告因被侵权受到的损失均难以确定，原审法院将根据涉案软件的价值、知名度、同类软件的市场许可费用、朗优公司侵权行为的性质、主观状态、侵权情节等，酌情综合确定。
合理开支部分，磊若公司主张的律师费人民币5，000元虽未提供相应证据予以证明，但该项费用必然发生，将根据律师工作量和案件复杂程度，参考上海市律师行业收费标准酌定。
磊若公司主张的公证费人民币1，500元虽未超出网页保全公证的一般收费标准，但本次公证保全的网站有15家，故酌情判处该项费用。
鉴于肿瘤医院、尼德公司并未实施侵权行为，要求其承担侵权责任的诉讼请求，法院不予支持。
计算机软件侵权行为并未侵害原告的具有人身属性的民事权利，且肿瘤医院并未参与或实施侵权行为，故磊若公司要求朗优公司在肿瘤医院官方网站www.shca.org.cn首页显著位置公开赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第（五）项、第十一条第一款、第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款之规定，判决如下：一、第三人朗优公司立即停止使用原告磊若公司Serv-UFTPV6.3版计算机软件著作权的行为；
二、第三人朗优公司于本判决生效之日起十日内赔偿磊若公司经济损失及合理开支人民币80，000元；
三、磊若公司的其余诉讼请求，不予支持。
判决后，朗优公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并判令被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。
主要上诉理由是：1、原审判决认定的被上诉人的官方网站并不是被上诉人的网站，而是软众信息公司的网站。
2、原审判决认为应由上诉人就实际未安装涉案软件负举证责任，不符合民事诉讼的公平原则和诚实信用原则。
3、运用telnet命令远程登录取证所获取的结果存在不确定性，而原审法院却认为其具有真实性和确定性，该结论是错误的。
4、上诉人并未使用被控侵权软件，而是使用了伪装技术防止黑客袭击，相关的专业书籍、文章也对此进行了记载。
5、上诉人是ISP互联网接入单位，多年来从未发生过信息安全事故，不可能使用涉案软件。
被上诉人磊若公司辩称：被上诉人在一审中已经提供了足以支持诉讼请求的证据，原审判决事实认定清楚，判决结果正确。
原审被告肿瘤医院、原审第三人尼德公司认为，被上诉人在原审中提供的证据存在瑕疵，不足以证明上诉人实施了侵权行为。
上诉人在二审审理中提交了一份证据，关于软众信息公司网站域名信息登记的材料，用以证明www.rhinosoft.com.cn、Serv-U.cn两个域名的注册者均为软众信息公司，上述两个域名所对应的网站不是被上诉人的网站。
被上诉人质证认为，对该证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，软众信息公司系被上诉人在中国大陆地区的独家经销商，相关软件登记在软众信息公司名下是合理的。
本院对该证据认证如下：被上诉人对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以采信；
原审判决将该证据所涉域名对应的网站认定为被上诉人的网站，该证据与本案审理具有一定的关联性，故本院对该证据予以采纳。
被上诉人在二审审理期间未提供新的证据。
本院经审理查明：原审认定上诉人的官方网站和中文官方网站的域名分别为Serv-U.cn、www.rhinosoft.com.cn，二审经审理查明上述域名对应的网站并非被上诉人的网站，而是被上诉人在中国大陆地区独家经销商软众信息公司的网站，原审认定的事实有误，本院对此予以纠正。
原审认定的其余事实无误，本院予以确认。
本院认为，被上诉人系涉案软件的著作权人，未经被上诉人的许可，对该软件进行复制的行为是对其享有的软件著作权的侵犯。
本案争议焦点在于上诉人是否实际安装、使用了被控侵权软件。
上诉人认为，被上诉人运用telnet命令远程登录取证所获取的结果存在不确定性，原审法院却认为其具有真实性和确定性，该结论是错误的。
上诉人并未实际安装使用涉案软件，而是修改了相关设置以防止黑客袭击，被上诉人应就上诉人实际安装、使用了涉案软件负举证责任。
对此，本院认为，在案证据显示，服务器控制者可以通过修改软件的相关设置，以欺骗黑客、躲避网络袭击，这种操作在技术上是可以实现的。
在服务器控制者修改软件相关设置的情况下，运用telnet命令远程登录主机所获取的结果不一定能真实的反映目标主机上是否实际安装、使用了涉案软件。
因此，运用telnet命令远程登录主机所获取的结果并不具有确定性和唯一性，原审法院认定其具有真实性和确定性的结论有误，本院对此予以纠正。
但是，如果运用telnet命令远程登录主机所获取的反馈信息显示有相关软件的信息，则认定目标主机安装、使用了涉案软件的盖然性程度很高。
因此，被上诉人主张其修改了相关设置，则应提供证据予以证明。
本案中上诉人并未提供相关证据，故上诉人主张其修改了相关设置的上诉理由，本院不予采纳。
上诉人还认为其是ISP互联网接入单位，多年来从未发生过信息安全事故，不可能使用涉案软件。
对此，本院认为，上诉人未实际发生过信息安全事故，并不足以证明其并未安装、使用涉案软件，两者并不存在必然的对应关系。
上诉人的上述相关上诉理由，本院不予采纳。
原审判决虽将软众信息公司的网站错误认定为被上诉人的网站，但软众信息公司系被上诉人在中国大陆地区的独家经销商，其网站上销售的软件是经被上诉人授权的，相关软件的销售价格也是在中国大陆地区的官方销售价格。
故原审判决对上述事实虽认定有误，但并不影响裁判结论。
综上所述，原审判决审判程序合法，法律适用正确，虽然部分事实和结论认定有误，但裁判结果并无不当。
据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，880元，由上诉人上海朗优网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘军华代理审判员 范静波代理审判员 易 嘉二〇一四年五月二十六日书 记 员 刘晓静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；