{C}广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第312号上诉人（原审原告）：谭建生，男，汉族，1959年8月6日出生。

委托代理人:邝燕平，广东天地正律师事务所律师。

委托代理人：丁学平，广东天地正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:黄啟忠，男，汉族，1959年5月11日出生，系佛山市禅城区宝华五金塑料厂个体经营者。

委托代理人：何焯雄，男，汉族，1959年2月24日出生，系佛山市禅城区宝华五金塑料厂员工。

上诉人（原审被告）：黄钊海，男，汉族，1982年11月5日出生。

上诉人谭建生因与上诉人黄啟忠、黄钊海侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院(2013)佛中法知民初字第21号民��判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年8月12日，谭建生向国家知识产权局申请了“沐足盆（P05）”的外观设计专利权，并获得授权，授权公告日为2010年5月12日，专利号为ZL200930085972.5，该专利权至今有效。

本案涉案外观设计盆身采用圆筒形设计，盆底比盆口略小，且外壁有上下两条弧形凸起作为盆箍环绕盆身；

盆沿左右两侧各对称设置有一对近似长方形的提手，提手的外侧两角呈弧形，提手内部为栅格条结构，栅格条为底部两角呈弧形的近似长方形塑料片；

盆底内部均匀分布若干锥形凸起，外部则相应形成若干凹陷结构。

2012年9月19日，谭建生的委托代理人陈汝巨、邝燕平在广东省广州市公证处公证员叶惠芳、工作人员胡锟的陪同下，到广东省广州市机场路兴发广场二楼二期汇展E-216，由代理人陈汝巨、邝燕平在该店购买了沐足盆2号和3号，计人民币45元，取得天天得利美容美发用品订货单两张、号码分别为0003447、0003448，还取得黄钊海的名片一张。

广东省广州市公证处对上述交易行为进行了公证。

被诉侵权产品的设计要点如下：盆身采用圆筒形设计，盆底比盆口略小，且外壁有上下两条弧形凸起作为盆箍环绕盆身；

盆沿左右两侧各对称设置有一对近似长方形的提手，提手的外侧两角呈弧形，提手处为栅格条结构，栅格条为底部两角呈弧形的近似长方形塑料片；

盆底内部均匀分布若干锥形凸起，外部则相应形成若干凹陷结构。

2012年12月25日，谭建生以黄啟忠、黄钊海侵害涉案外观设计专利为由，向原审法院提起诉讼，请求法院：1.判令黄啟忠立即停止生产、销售被诉侵权产品，黄钊海立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁库存的侵权��品；

2.判令黄啟忠、黄钊海共同赔偿经济损失100000元及维权合理费用20000元；

3.判令黄啟忠、黄钊海在省级以上新闻媒体上刊登声明、消除影响、赔礼道歉；

4.黄啟忠、黄钊海承担本案的诉讼费用。

一审庭审中，经技术对比，黄啟忠、黄钊海均认为沐足盆2号和3号的被诉侵权设计与涉案专利外观设计存在以下不同：1、形状。

盆沿的直角卷边略有不同；

被诉侵权产品把手用于防滑的栅格条结构隐藏在卷边里面，涉案专利产品的把手的栅格条结构明显突出于卷边；

2、图案。

（1）外立面装饰条：被诉侵权产品的纵向装饰条为双条装饰条且等距离分布，纵向装饰条没有延伸至盆沿的卷边，两条横向装饰条距离较窄且下方的横向装饰条与底部较近。

涉案专利产品的纵向装饰条为单条装饰条且等距离分布，并延伸至盆沿的卷边，两条横向装饰条距离较宽且下方横向装饰条与底部较远。

（2）盆底按摩点的数量与排布：被控侵权产品的盆底按摩点共有91个；

涉案专利产品的盆地按摩点共有88个。

被诉侵权产品的盆底按摩点以中间圆点为中心形成五个同心圆。

（3）被诉侵权产品的盆底有两组平衡的加强筋；

涉案专利产品没有此设计。

故此，被诉侵权产品的外观设计没有落入涉案专利权利的保护范围，不构成相同或相近似。

另黄啟忠、黄钊海主张以公告号为CN2201883、名称为“新型洗脚盆”、专利号为CN94240373.8的外观设计专利作为现有设计抗辩的对比文件。

该对比文件公开日为1995年6月28日，早于本案专利的申请日2009年8月12日，属于现有技术。

该对比文件披露的技术特征是：圆桶状，设有把手，盆口卷边设计。

一审庭审中，黄钊海和黄啟忠均确认本案被诉侵权产品系黄钊海从黄啟忠处进货取得。

经查，佛山市禅城区宝华五金塑料厂的个体��营者为黄啟忠，其经营范围为加工制造销售塑料制品。

美信美容美发用品经营部的经营者为黄钊海，其地址位于广州市机场路兴发广场二期二层美容美发汇展交易中心E——216号。

另佛山市禅城区宝华五金塑料厂宣传画册《天天得利美容美发用品》中刊登有本案被诉侵权产品一致的沐足盆2号、3号。

另查，本案中谭建生支付公证费3000元，律师费15000元。

原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

本案的争议焦点：一、被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、黄啟忠、黄钊海提出的现有设计抗辩是否成立；

三、如构成侵权，黄啟忠、黄钊海分别应如何负担民事责任。

一、被诉侵权设计是否落入本案外观设计专利权的保护范围根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片��的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

从本案的外观设计图片来看，本案专利设计与被诉侵权设计用途相同，皆为沐足盆，属于同类产品，可以进行近似性对比。

将被诉侵权设计与本案专利外观设计相比对，两者外观设计专利的相同之处在于：盆身均采用圆筒形设计，盆底均比盆口略小，且外壁均有上下两条弧形凸起作为盆箍环绕盆身；

盆沿左右两侧各对称均设置有一���近似长方形的提手，提手的外侧两角均呈弧形，提手处均为栅格条结构；

盆底内部均均匀分布若干锥形凸起，外部则相应均形成若干凹陷结构。

区别点则在于：1.盆沿的直角卷边略有不同；

把手用于防滑的栅格条结构位置不同；

2.外立面装饰条略不同；

盆底按摩点的数量与排布不同。

3.被诉侵权产品的盆底有两组平衡的加强筋。

由于以上的差别均较为细微，不足以使被诉侵权产品的外观设计与本案外观设计产生显著差别而达到不相近似的程度，原审法院不予采信。

据此，被诉侵权设计与本案涉案外观专利的设计相近似，落入本案涉案外观设计专利权的保护范围。

二、黄啟忠、黄钊海的现有设计抗辩是否成立黄啟忠、黄钊海主张以公告号为CN2201883、名称为“新型洗脚盆”、专利号为CN94240373.8的外观设计专利作为现有设计抗辩的对比文件。

该对比文件公开日为1995年6月28日，早于本案专利的申请日2009年8月12日，属于现有技术。

经比对，对比文件与被诉侵权产品有以下相同点：圆桶状，设有把手，盆口卷边设计。

但二者区别在于，现有设计没有披露以下设计特征：圆桶外壁有上下两条弧形凸起作为盆箍环绕盆身；

盆沿左右两侧各对称设置有一对近似长方形的提手；

把手采用格栅栏的结构，格栅不是设计在把手下面，对盆底的设计采用锥形凸起的结构。

至此，现有设计与本案被诉侵权产品的设计既不相同亦不相近似。

据此，黄啟忠、黄钊海关于被诉侵权设计系现有设计的抗辩理由因与事实不符不能成立，原审法院不予支持。

另黄啟忠辩称被诉侵权产品是按照黄啟忠的外观设计专利来生产的，不构成对本案专利的侵权。

原审法院认为，根据《最高人民法院关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复（（��３）经他字第２０号）》，在专利侵权诉讼中，人民法院应当依照中国专利局授予的有效专利权作为法律保护的客体，审查其是否受到侵害。

至于原告的专利权或者原、被告双方各自拥有的专利权是否真正符合专利性条件，应当由诉讼当事人通过撤销程序或者无效程序解决；

诉讼当事人不向专利复审委员会请示撤销或者宣告对方专利权无效的，人民法院应当认定诉讼当事人拥有的专利权有效。

人民法院在审理专利侵权纠纷案件时，根据专利法规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围。

因此，黄啟忠的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。

三、黄啟忠、黄钊海的民事责任承担问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿���额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。

本案中由于黄啟忠、黄钊海未经涉案专利权人谭建生的许可，擅自生产、销售与本案涉案专利相近似的同类产品，其行为构成侵权，故谭建生要求黄啟忠立即停止生产、销售侵犯谭建生第ZL200930085972.5号外观设计专利权的产品并销毁库存的侵权产品及黄钊海立即停止销售、许诺销售侵犯谭建生外观设计专利权的产品的诉请，原审法院予以支持；

至于二人的赔偿责任，首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

据此���判断共同侵权人的连带责任关键要看行为人主观上是否有共同过错，即数个行为人是否有共同的意思联络。

本案中从黄钊海的名片和宣传画册中厂址和展厅的地址可以确认，本案黄啟忠负责生产被诉侵权产品，黄钊海负责销售被诉侵权产品，即双方对于生产、销售本案被诉侵权产品的行为有共同的意思联络，在主观上有共同过错，故此，应承担连带责任。

另本案中，谭建生诉请法院判令黄啟忠、黄钊海在省级以上新闻媒体上刊登声明、消除影响、赔礼道歉，由于谭建生未提交相关证据证实黄啟忠、黄钊海的侵权行为造成其声誉的影响和损害，故其本项的诉请因与事实不符，于法无据，原审法院不予支持；

至于赔偿数额，谭建生提出要求赔偿20万元，但并没有向原审法院提交黄啟忠、黄钊海的获利情况或谭建生因侵权行为所受损失的证据，故原审法院根据黄啟忠的���权行为情节、侵权时间等情况，酌定赔偿数额为60000元。

关于实际支出公证费3000元，诉讼代理费用15000元，本院酌定本案公证费用3000元，律师费10000元，共计合理费用13000元。

综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，第一百四十六条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条的规定，判决：一、黄啟忠自判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯谭建生第ZL200930085972.5号外观设计专利权的产品并销毁库存的侵权产品；

二、黄钊海自判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯谭建生第ZL200930085972.5号外观设计专利权的产品并销毁库存侵权产品；

三、黄啟忠自判决发生法律效力之日十日内向谭建生赔偿经济损失及合理费用73000元；

四、黄钊海对判决第三项确定的黄啟忠的债务承担连带责任；

五、驳回谭建生的其他诉讼请求。

当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2700元，由谭建生负担700元，由黄啟忠、黄钊海负担2000元。

上诉人谭建生不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法判决黄啟忠、黄钊海销毁生产侵害涉案外观设计专利产品的全部模具；

2、依法改判黄啟忠、黄钊海赔偿数额为10万元，合理支出为2万元；

3、依法改判黄啟忠、黄钊海在省级以上新闻媒体刊登声明，消除影响，赔礼道��；

4、由黄啟忠、黄钊海承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：一、起诉状中的诉讼请求有要求黄啟忠、黄钊海销毁所有生产被诉侵权产品所使用的模具，但一审判决遗漏该诉讼请求，请求依法补判；

二、一审判决确定的赔偿金额和合理开支偏低，无法弥补谭建生的实际损失；

三、黄啟忠、黄钊海的侵权行为严重影响谭建生的商业信誉，应当消除影响，赔礼道歉。

上诉人黄啟忠、黄钊海不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；

2、驳回谭建生的全部诉讼请求；

3、由谭建生承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：一、被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似，没有侵犯涉案专利权；

二、黄啟忠对被诉侵权设计享有专利权，即2011年7月12日申请、名称为沐足盆（2）、专利号为ZL201130219965.7的外观设计专利及2011年7月12日申请、名称为沐足盆（3）���专利号为ZL201130220041.9的外观设计专利，因此其生产、销售被诉侵权产品的行为是对自己专利权的合法使用；

三、被诉侵权设计使用的是现有设计，谭建生为了商业上的利益，在黄啟忠的产品投放市场后，仿冒其产品申请专利，并勒索黄啟忠牟取不正当利益，主观恶意明显。

双方当事人针对对方的上诉理由都表示不能接受，要求驳回对方的无理上诉。

本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

另查明，黄啟忠、黄钊海为了证明被诉侵权产品使用了现有设计，在二审提交两组证据。

第一组是佛山市禅城区宝华五金塑料厂2005年9月、2007年5月和2007年9月三份宣传资料，内有许多塑料洗脚盆；

2005年《中国美容美发美体器材采购大全》宣传资料一份，内有许多木制浴桶及洗脚盆设计图片。

第二组是一组销售文件，欲证明被诉侵权产品在涉案专利的申请日之前已经生产、销售。

1、2009年6月27日由销售单位（佛山市禅城区宝华五金塑料厂）开具给购货单位（米方杰）的广东增值税普通发票一张，内有货物名称“塑料盆”，数量120个，单价5.98元，金额717.95元，税额122.05元。

另有塑料美发工具车、美发工具车等物品，合计金额为30180元。

2、2009年6月27日送货单位给收货人米方杰出具的送货清单一张，货物名称与上述发票内容一致，送货单位及经手人（盖章）处仅有一手写“刘”字。

3、米方杰2014年4月8日出具的证言，证明“我于2009年6月在广东省佛山市禅城区宝华五金塑料厂代加工的塑料盆是附图（照片）所示的沐足盆。

”4、塑料盆照片两张，与被诉侵权产品近似，加盖有临沂诚信美容用品有限公司公章。

5、诚信理发工具超市于2009年6月29日出具的入仓单，货物名称与前述发票内容一致，加盖有临沂诚信美容用品有限公司公章。

针对上述证据，谭建生在质证时表示，对真实性、合法性和关联性均不予确认。

谭建生认为，被诉侵权的沐足盆的市场批发价每个为20-25元，与发票所列的塑料盆单价5.98元相差悬殊，无法证明是同一产品，照片和证言都是事后制作，米方杰和临沂诚信美容用品有限公司的身份都无法证实，明显是为了推卸法律责任而制作出来的。

本院认为，涉案“沐足盆（P05）”的外观设计专利目前处于有效状态，依法应予保护。

本案二审的审理焦点是：一、黄啟忠、黄钊海提出的现有设计抗辩是否可以成立；

二、被诉侵权产品与涉案外观设计专利是否近似；

三、是否应当销毁生产被诉侵权产品的专用模具；

四、黄啟忠、黄钊海是否应当承担消除影响、赔礼道歉的民事责任；

五、原审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于第一个焦点，即现有设计抗辩是否���立的问题。

首先，审查黄啟忠二审提交的第一组证据，黄啟忠提出的四份宣传资料印刷时间均在涉案专利的申请日之前，可以作为现有设计对比文件。

经查，佛山市禅城区宝华五金塑料厂三份宣传资料中虽然印有许多塑料洗脚盆，但是没有仿木桶设计塑料洗脚盆；

而《中国美容美发美体器材采购大全》宣传资料中虽然印有许多木制浴桶及洗脚盆设计图片，但是并没有与被诉侵权产品相同或近似的洗脚盆。

由于被诉侵权产品的仿木桶设计塑料洗脚盆与上述现有设计均存在显著区别，因此现有设计抗辩不能成立。

其次，审查黄啟忠二审提交的第二组证据。

本院认为，该组证据中广东增值税普通发票的可信度较高，但货物名称仅有“塑料盆”字样，无法判断与被诉侵权产品是同一产品；

米方杰和临沂诚信美容用品有限公司作为证人均未提供身份证明；

其他证据均无法排除事后制作的可能，可信度较低。

本院对该组证据的真实性和关联性无法确认，不能作为现有设计抗辩的依据。

综上，黄啟忠、黄钊海提出的现有设计抗辩证据不足，本院无法支持。

关于第二个焦点，即被诉侵权产品与涉案外观设计专利是否近似的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计��征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

原审判决对被诉侵权设计与涉案专利外观设计的相同点和不同点的描述符合客观实际。

本院认为，根据目前证据，涉案专利系仿木桶设计的塑料洗脚盆，与现有设计的木桶洗脚盆相比，增加了盆沿和提手等对整体视觉效果产生显著影响的新设计。

被诉侵权产品采用了上述新设计，虽然又在仿木桶设计的洗脚盆底部增加了加强筋，而且仿木桶的竖木条布局和盆底按摩点的数量与排布略有不同，但是这些局部的细微差别对整体视觉效果不会产品显著的影响。

本院认为，从一般消费者的角度，通过整体观察、综合判断，可以确认被诉侵权设计与涉案授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似。

黄啟忠、黄钊海认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利不相近似的主张不能成立，本院不予支持。

关于第三个焦点，即是否应当销毁生产被诉侵权产品的专用模具的问题。

原审法院并未现场查封专用模具，双方当事人对专用模具的数量陈述不一，目前无法确定专用模具的具体执行标的；

况且，原审法院根据本案实际情况确定侵权人承担的法律责任，已经足以制止侵权行为。

综上，本院对谭建生要求销毁生产被诉侵权产品的专用模具的诉讼请求不予支持。

关于第四个焦点，即黄啟忠、黄钊海是否应当承担消除影响、赔礼道歉的民事责任。

消除影响、赔礼道歉的民事责任均是在自然人或法人的人身权等受到损害时法律采取的补救措施。

目前的证据可以证实谭建生由于侵权行为受到财产损失，但是无法证实谭建生由于黄啟忠、黄钊海的侵权行为，在人身权方面造成负面影响和精神损害。

因此，本院对谭建生该项的诉讼请求不予支持。

关于第五个焦点，即原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，原审法院综合涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节、以及合理维权费用等因素，在法定赔偿额的范围内确定赔偿数额为73000元，并无不当，本院予以支持。

此外，黄啟忠在上诉理由还认为，自己根据已经获得授权的外观设计专利（名称为沐足盆（2）、专利号为ZL201130219965.7及名称为沐足盆（3）、专利���为ZL201130220041.9）进行生产和销售被诉侵权产品的行为有合法依据。

经查，该专利的申请日在涉案专利的申请日之后，属于在后设计。

根据专利法规定，在后设计即使获得专利授权，也无法对抗申请在先的涉案专利。

黄啟忠的该项上诉理由属于对我国专利制度的误解，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人谭建生以及上诉人黄啟忠、黄钊海的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5400元，由上诉人谭建生负担2700元，由上诉人黄啟忠、黄钊海负担2700元。

本判决为终审判决。