湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）湘高法民三终字第53号上诉人（原审被告）李云昌，男，汉族，1934年1月11日出生，系长沙市派克笔专卖店经营业主。

委托代理人李劲松，男，汉族，1967年10月27日出生。

被上诉人（原审原告）派克笔产品公司（ParkerPenProducts），利奇菲尔德，弗雷德利公园，哈利法克斯大街。

法定代表人布拉德福德·瑞恩·特纳（BradfordRyanTurner）。

委托代理人黄威，上海锦天城律师事务所律师。

委托代理人丁华，上海锦天城律师事务所律师。

上诉人李云昌与被上诉人派克笔产品公司（以下简称派克笔公司）商标权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院于2013年9月27日作出的（2011）长中民五初字第0578号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月10日对本案进行了公开开庭审理。

上诉人李云昌的委托代理人李劲松，被上诉人派克笔公司的委托代理人黄威、丁华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告派克笔公司诉称：“派克”、“PARKER”以及图形“P”是派克笔公司在中国获得合法注册的商标，核定使用商品类别均为第16类，注册号分别为1124842、1275460、1492775。

2010年5月10日，派克笔公司签署《授权委托书》（授权有效期从2010年6月1日起至2012年12月31日止），授权上海派克笔有限公司在中华人民共和国境内代理派克笔公司就任何侵犯派克笔公司知识产权的侵权行为以及不正当竞争行为代为提起诉讼并处理一切必要事务。

2010年初，经调查发现，被告未经许可在其经营的长沙市派克笔专卖店的招牌、柜台及灯片等多处使用“派克”“PARKER”以及图形“P”注册商标，并将“长沙市派克笔专卖店”注册为个体工商户名称进行使用。

2010年11月，原告委托公证处进行了公证证据保全。

原告认为，被告的上述行为侵犯了原告的合法权益，造成相关公众的混淆和误认，获取了非法利益。

为维护原告的合法利益，据此，请求法院判令被告：一、立即停止使用“派克”“PARKER”以及图形“P”标识；

二、不得继续使用“长沙市派克笔专卖店”企业名称；

三、赔偿原告经济损失人民币20万元；

四、在《潇湘晨报》及《长沙晚报》上公开赔礼道歉；

五、承担本案的诉讼费用。

被告李云昌答辩称：一、长沙市派克笔专卖店为合法存续的工商注册企业，被告是派克专卖店的业主之一；

二、上海派克笔有限公司与长沙派克笔专卖店在2010年前是业务合作关系，长沙市派克笔专卖店是原告于2001年主动授意被告成立的；

三、原告现在对于长沙市派克笔专卖店字号提出异议，超过了5年的有效期；

四、被告销售的是原告生产的产品，而非与之竞争的商品，不构成混淆和误认；

在商号和招牌上使用“派克笔”及派克商标，属于指示性或说明性的使用，不构成商标侵权。

五、被告销售的是原告的产品，并未侵犯原告的利益，反而是在为原告创造利益；

在销售过程中获得的批零差价是合法利益。

原审法院认定，派克笔公司于1994年2月11日根据英格兰和威尔士法律组建，注册号为2897055。

派克笔公司经中国国家工商行政管理总局商标局批准，注册了“PARKER”“派克”“P”商标。

“PARKER”商标注册号为1275460，有效期自1999年5月21日至2009年5月20日，经续展，有效期自2009年5月21日至2019年5月20日。

“派克”商标注册号为1124842，有效期自1997年11月7日至2007年11月6日，经续展，有效期自2007年11月7日至2017年11月6日。

图形“P”商标注册号为1492775有效期自2000年12月21日至2010年12月20日，经续展，有效期自2010年12月21日至2020年12月20日。

上述三商标核定使用的商品均为第16类，包括文具、钢笔、铅笔、墨水等。

2011年6月16日，上海市卢湾公证处出具（2011）沪卢证经字第1625号公证书。

该公证书记载：派克笔公司与上海派克笔有限公司签订《授权委托书》，委托上海派克笔有限公司在中国境内就任何侵犯派克笔公司知识产权的行为及不正当竞争行为，向有关行政机关和司法机关提交投诉材料、文件和有关证据，并代为提出相关法律请求；

有权为前述目的，调查、收集证据、申请公证，配合有关行政机关和司法机关对侵权行为进行查处，辨别和鉴定假冒及侵权产品，并代为出具有关产品鉴定证明；

代为签署有关文件；

有权委托中国公民、公司、律师事务所和律师办理有关事务和诉讼。

该授权委托书有效期从2010年6月1日起至2012年12月31日止。

2010年11月9日，长沙市雨花公证处出具（2010）长雨民证字第924号公证书。

该公证书记载：上海派克笔有限公司的委托代理人黄威于2010年11月2日来到我处，申请对长沙市派克笔专卖店涉嫌侵权事实拍照过程进行保全证据。

公证员杨柳及助理朱芳同黄威一起来到长沙市芙蓉中路二段42号长沙市派克笔专卖店，黄威现场拍摄照片四张。

该四张照片系对长沙市派克笔专卖店店面和店内装饰的拍摄。

照片显示：招牌上有“长沙市派克笔专卖店”字样，字样左边为图形“P”和“PARKER”的组合，图形“P”在上，“PARKER”在下；

店内柜台上亦有图形“P”和“PARKER”，图形“P”在左，“PARKER”在右。

2000年6月，中国工商报将“派克PARKER”列入全国重点商标保护名录。

1937年34卷第2、4、7、8、10、12、14期的《东方杂志》、2007年第1期的《时尚先生》、2008年第479期的《周末画报》、2009年第42期的《三联生活周刊》以及《新视线》上刊登了关于派克笔的广告。

2001年2月26日，经长沙市工商行政管理局芙蓉分局注册登记，长沙市派克笔专卖店成立。

该店注册号为430102600062939，组织形式为个体工商户，经营者为李云昌，经营范围为文化用品、办公用品、皮具、日用百货的零售。

2002年，上海派克笔有限公司授权长沙市派克笔专卖店为长沙市派克／威迪文授权经销商，有效期至2003年12月31日。

据原告提交的编号为S1000214的《授权经销商业务合作合同》记载：2009年1月1日，上海派克笔公司与长沙市派克笔专卖店约定：甲方（上海派克笔公司）作为“PARKER／派克”商标在中国的被许可使用者，也是带有上述商标的特定产品在中国境内销售的总代理与乙方（长沙市派克笔专卖店）建立业务合作关系并成为业务合作伙伴。

作为业务合作伙伴，甲方许可乙方在本合同的有效期内，根据本合同的条款和条件使用商标。

除本合同另有规定外，乙方使用商标的范围仅限于乙方经销人员的服装、灯片、柜台布置／设计／装饰或道具。

作为合作条件，甲方在条件允许的情况下，为乙方提供相关的服装、灯片、柜台布置／设计／装饰或道具，上述配件的所有权、知识产权等权利归甲方所有。

在合同终止或解除的情况下，须立即根据甲方要求返还。

乙方同意为履行本合同之目的，严格按照甲方要求的方式使用商标，且不以任何形式把该商标或其他模仿或变异标志用于乙方自己的商号、企业名称中，并且也不会授权或同意其子公司、关联公司或任何代理商或代表从事此类活动。

原审法院另查明，长沙市派克笔专卖店用于其装潢的灯箱片是上海派克笔有限公司所提供。

派克笔公司还提供了经其授权的派克笔专卖店装潢的四张照片。

该组照片显示：招牌上为图形“P”和“PARKER”的组合，图形“P”在上，“PARKER”在下；

店内柜台上亦有图形“P”和“PARKER”，图形“P”在左，“PARKER”在右。

经对比，该装潢与长沙市派克笔专卖店的装潢相同原审法院还查明，原告为本案维权支出律师费35700元。

双方当事人在一审庭审中对以下事实予以确认：1、2009年以前，上海派克笔有限公司与被告系合作关系，上海派克笔有限公司授权被告销售派克笔。

2、长沙市派克笔专卖店还存有来自于原告处的存货。

原审法院认为，本案争议焦点主要包括以下三个方面：（一）被告使用“PARKER”、“派克”、“P”商标标识的行为是否构成对原告商标专用权的侵犯。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

第四条规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

原告在起诉的事实中指明被告的商标侵权行为为“被告未经许可在其经营的长沙市派克笔专卖店的招牌、柜台及灯片等多处使用派克、PARKER、图片P等注册商标”。

由于原告在本案中主张的系第1275460号、1124842号、149277号注册商标，而未主张其他服务商标，因此对于本案所涉之商标侵权是否成立，需考虑商品与服务类似是否构成商标侵权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

商标的主要功能在于标识商品来源，在消费者购买相关商品时对消费者进行指引，达到引导消费者购买到其认可的商标所标识的产品。

在本案中，被告作为从事派克笔专卖的个体工商户，原告并未提交证据证明被告所销售的商品系假冒原告上述注册商标的商品，并认可被告处仍有原告合作期内所进之正品存货，未对被告销售的商品的真伪发表明确意见，亦未提交证据证明原告除派克笔之外还大量销售了其他产品，因此原告主张被告在其招牌、柜台及灯片等多处使用“派克”、“PARKER”、图片“P”等注册商标构成对其注册商标专用权侵权缺乏事实支撑，故在被告以销售派克笔为主业的情况下，其在招牌、柜台及灯片等上使用派克系列商标系指示消费者购买派克产品，并未损害派克系列商标与其商品的联系，系对消费者的正当引导行为，并不导致相关公众产生误认。

因此对原告的该项诉讼主张不予支持。

（二）被告在其经营门店的装潢上使用原告商标标识及将“长沙市派克笔专卖店”作为个体工商户字号使用的行为是否构成不正当竞争行为。

反不正当竞争法规定的关于足以使相关公众对商品来源产生误认的情形包括使相关公众误认为他人与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。

原告主张被告实施了两种不正当竞争行为：（一）、被告在其门店装潢上使用原告商标标识的行为构成擅自使用原告知名商品的特有包装、装潢的不正当竞争行为。

（二）、被告将“长沙市派克笔专卖店”作为个体工商户字号使用的行为构成对原告的不正当竞争行为。

原告就其主张的被告实施了不正当竞争行为提供了以下证据：（2010）沪卢证经字第1625号公证书、国家工商总局《重点商标保护名录》、（2009）宜中民三初字第4号民事判决书、关于涉案商标的十一份广告。

关于原告主张的被告实施了擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条的规定，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。

但在本案中，原告所提交的上述证据只能证明原告商标及其产品的知名度，并不能证明原告专卖店的装潢经过原告的长期宣传、使用形成了独特的风格，具有了特有性。

因此对原告的该项主张不予支持，至于被告的行为是否构成违约，不属于本案审理范围。

关于原告主张的被告使用“长沙市派克笔专卖店”作为个体工商户字号使用的行为是否构成不正当竞争行为，根据最高人民法院2005年3月11日答复江苏省高级人民法院的（2004）民三他字第10号函的规定，对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求，可以依照民法通则有关规定以及反不正当竞争法第二条第一、二款规定，审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任。

因此对原告在个体工商户字号中使用“派克”文字的正当性进行认定时，仍应当以是否造成混淆为标准。

从现有证据来看，被告涉案商标具有较高的知名度，且被告字号中确实包含“派克”文字商标，结合原、被告存在长期的授权经销合作关系，已在相关公众中形成了被告系原告授权经销商的印象，在双方合作关系终止的情况下，被告仍继续使用“长沙市派克笔专卖店”名称，会造成相关公众产生被告与原告仍具有授权经销关系的误认，构成反不正当竞争法意义上的混淆。

因此，对原告的该项主张予以支持。

（三）被告是否应当承担责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，侵权责任承担的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等。

故原告要求被告停止使用“长沙市派克笔专卖店”字号及赔偿损失的请求，本院予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

本案中，原告并未举证证明其因被告侵权行为所遭受的损失及被告因侵权所获得的利润，仅提交了《聘请律师合同》及律师费发票以证明其为本案维权所支付的合理费用，考虑到被告所卖产品系来源于原告处，被告与原告存在长期的合作关系，被告基于工商注册使用该企业名称，且已使用长达十余年，其使用该名称进行侵权的主观故意并不明显，故仅对原告产生的维权合理费用予以支持。

对于原告主张的35700元律师费，将结合本案的具体情况，在合理范围内予以部分支持。

原告还要求被告在《潇湘晨报》及《长沙晚报》上公开赔礼道歉，但原告并未举证证明被告的行为对其商誉造成了损害，故对原告的该项诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条、第四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告李云昌立即停止使用“长沙市派克笔专卖店”作为其个体工商户字号；

二、被告李云昌于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告派克笔产品公司（ParkerPenProducts）经济损失人民币10000元；

三、驳回原告派克笔产品公司（ParkerPenProducts）的其他诉讼请求。

如果被告李云昌未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5100元，由被告李云昌负担。

上诉人李云昌不服上述判决，上诉称，一审判决上诉人李云昌立即停止使用“长沙市派克笔专卖店”作为个体工商户字号和赔偿被上诉人经济损失10000元系适用法律错误。

理由为：一、上诉人的“长沙市派克笔专卖店”系由派克笔公司许可成立，并于2001年2月26日经工商局合法注册，系合法使用；

被上诉人与上诉人之间不存在竞争关系，也不构成不正当竞争；

二、被上诉人没有被损害的事实发生，其提出的损害仅是诉讼而支出的相关费用，因此，不应当赔偿被上诉人经济损失10000元；

三、原审判决引用已经废止的最高人民法院2005年3月11日答复江苏省高级人民法院的（2004）民三他字第10号函，系适用法律错误。

综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判；

本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人派克笔公司答辩称，一、上诉人将“长沙派克笔专卖店”作为其个体工商户名称使用，使消费者误认上诉人是被上诉人的授权经销商，从中获取了非法利益，导致被上诉人商标许可利益受损；

二、上诉人在合作终止的情况下，仍继续使用“长沙市派克笔专卖店”字号销售笔类产品，是典型的“搭便车”行为。

根据反不正当竞争法第二条的规定，上诉人违反诚实信用原则，注册、使用“长沙市派克笔专卖店”字号，损害了被上诉人合法权益，其行为构成不正当竞争；

三、原审法院适用法律并无不妥。

上诉人构成不正当竞争，依法应当承担损害赔偿责任。

请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。

二审期间，双方当事人在本院指定的举证期限内均未提交新的证据。

二审庭审期间，经本院询问，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点主要是：上诉人李云昌使用的“长沙市派克笔专卖店”字号是否构成不正当竞争、是否应当停止使用该字号以及原审法院确定的赔偿责任是否恰当等问题。

根据查明的事实，被上诉人派克笔公司于1997年11月7日经国家工商总局核准注册取得涉案第1124842号“派克”商标，享有注册商标专用权，应受法律保护。

该商标经过长期使用，已具有较高知名度，为相关公众所知悉。

上诉人李云昌成立的“长沙市派克笔专卖店”登记于2001年2月26日，晚于涉案“派克”商标的注册日期。

该企业名称中的核心部分为“派克”字号，与涉案“派克”商标完全相同。

对于该企业名称中用的“派克”字号，上诉人李云昌主张其在2001年经权利人许可成立“长沙市派克笔专卖店”，被上诉人派克笔公司对此亦认可，但认为上诉人李云昌在《授权经销商业务合作合同》终止后仍继续使用“长沙市派克笔专卖店”作为企业名称构成不正当竞争。

经审查，长沙市派克笔专卖店（乙方）与上海派克笔有限公司（甲方）签订的《授权经销商业务合作合同》约定：甲方许可乙方在本合同有效期限内，根据本合同的条款和条件使用商标。

本合同终止后，乙方必须立即停止使用任何甲方的商标和企业名称。

乙方同意不注册或使用与前述甲方之商标和企业名称容易混淆的商标、企业名称和标记等内容。

2009年12月31日双方终止《授权经销商业务合作合同》之后，上诉人李云昌明知根据合同约定，不应在合同终止后使用“派克”商标或容易与之混淆的企业名称，仍以其企业名称系合法登记、所售产品为“派克”正品商品为由，继续在企业名称中使用“派克”字号，作为同行业经营者，其行为具有依傍“派克”商标知名度的主观故意，容易导致相关公众误认为“长沙市派克笔专卖店”与“派克”商标权人即被上诉人派克笔公司之间具有关联企业、许可使用等特定关系，有损被上诉人派克笔公司对“派克”品牌的正常经营秩序以及经营“派克”品牌应取得的合法利益。

虽然“长沙市派克笔专卖店”企业名称亦属合法登记取得，但上诉人李云昌明知其使用企业名称已与被上诉人在先享有的商标权冲突仍继续使用，其行为违反了市场竞争的诚实信用原则和公认的商业道德，不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，已构成不正当竞争，应为法律所禁止。

原审法院判决上诉人李云昌停止使用其“长沙市派克笔专卖店”企业字号于法有据，应予以维持。

原审法院基于上诉人李云昌不正当竞争行为的具体情节、相关背景，酌定由李云昌承担赔偿10000元维权费用损失，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，亦应予以维持。

上诉人李云昌还主张原审判决引用最高人民法院2005年3月11日答复江苏省高级人民法院的（2004）民三他字第10号函系适用法律错误。

经审查，最高人民法院（2004）民三他字第10号函，已于2013年2月18日最高人民法院审判委员会第1569次会议通过决定废止，原审判决在判决说理部分引用该函确属不当，但不影响本案判决结果。

综上所述，上诉人李云昌的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，本院依法予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人李云昌负担。

本判决为终审判决。