广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）穗中法知民终字第364号上诉人（原审被告）：冯远朋，男，汉族，系广州市海珠区南石头连昌厨具经营部经营者。

委托代理人：黄爱静，广东安国律师事务所律师。

委托代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：九阳股份有限公司。

法定代表人：王旭宁，董事长。

委托代理人：卢永曦、王瑞，广东华科律师事务所律师。

上诉人冯远朋因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2012）穗海法知民初字第623号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，审理了本案。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明，原告原名称为山东九阳小家电有限公司，于2007年9月19日经工商部门核准变更为现名称九阳股份有限公司。

原告取得国家商标局核发的第5205567号“Joyoung九阳”商标之注册商标专用权，商标核定使用商品（第7类）：家用豆浆机、食品加工机（电动）、制食品用电动机械、厨房用电动机器、电动清洁机械和设备、制药加工工业机器、冰箱电机、精加工机器、非陆地车辆动力装置、制茶机械，商标注册有效期限自2009年4月7日至2019年4月6日止。

原告取得国家商标局核发的第5247933号“Joyoung九阳”商标之注册商标专用权，商标核定使用商品（第11类）：电磁炉、电炊具、烹调器具、热水器、电热水瓶、厨房用抽油烟机、电力煮咖啡机、冰箱、空气调节装置、润湿空气装置，商标注册有效期限自2009年9月28日至2019年9月27日止。

原告取得国家商标局核发的第3407087号“九阳”商标之注册商标专用权，商标核定使用商品（第7类）：农业机械、豆浆机等，商标注册有效期限自2004年8月21日至2014年8月20日止。

国家工商行政管理总局商标局于2009年4月24日出具批复，认定原告使用在商标注册用商品和服务国际分类第7类豆浆机、家用电动榨水果机商品上的“九阳”商标为驰名商标。

2010年12月16日原告的委托代理人广东华科律师事务所委派饶婵向广东省广州市广州公证处申请对其购买相关商品的行为办理保全证据公证。

同日，公证员、工作人员随同饶婵来到广州市海珠区洛溪桥脚南天国际酒店用品批发市场32栋6、8、10、12、14、16号商铺，由饶婵在该商铺购买了豆浆机1台，并取得收据、冯远鹏名片各1张。

饶婵的购物过程由公证员与工作人员现场监督。

购买行为结束后，工作人员将取得的收据、名片放入上述购买的商品内，并对上述商品进行了拍照及封存。

封存后，上述商品（内含收据、名片）交由饶婵留存。

广州市广州公证处于2011年1月13日出具（2010）粤穗广证内经字第154266号公证书证实上述内容。

当庭打开公证封存物品的情况如下：产品纸盒外包装正面印有“Jiuyuan全自动家用豆浆机九阳电器（中国）有限公司”，在纸盒外包装正面下方印有“九阳电器（中国）有限公司”，侧面印有“九阳电器（中国）有限公司（监制），地址香港铜锣湾渣甸坊利发大厦第30至36号，制造商广东省中山市东凤镇九远电器厂，地址广东省中山市东凤镇同乐工业园大道西”；

内有一个豆浆机，产品正面显著位置标有“JIUYUAN九阳电器（中国）有限公司”，产品底部贴有印着“Jiuyuan豆浆机九阳电器（中国）有限公司”的纸标贴。

庭审中，被告确认上述公证封存产品是其所售，并称涉案产品是从清远市九阳电器科技有限公司进货。

被告为证明其进货有合法来源提供以下证据：1、（复印件）清远市九阳电器科技有限公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证；

2、（原件）第5355250号“九远Jiuyuan”商标证；

3、（原件）中山市九远电器有限公司于2012年9月出具的“产品生产销售确认书”（主要内容是确认上述公证购买的涉案侵权产品是由中山市九远电器有限公司生产并销售给被告）；

4、（复印件）广东省中山市第二人民法院（2010）中二法民三初字第43号民事判决书1份及广东省中山市中级人民法院（2011）中中法知民终字第2号民事调解书1份；

5、（原件）《个体工商户升级设立为企业的证明》；

6、（原件）核准个体工商户注销登记通知书。

原告对被告的上述证据质证意见如下：对于证据1、2、4、5、6真实性没有异议，对关联性有异议，本案是起诉销售侵权，被告没有提供发票或其他进货票据，无法显示产品上载明的企业与本案侵权产品有关，被告提交的商标注册证上显示是中文“九远”加上“JIUYUAN”的组合商标，被控侵权产品没有标志该组合商标，该商标与本案无关，豆浆机上显示的九阳电器（中国）有限公司侵犯了原告的商标权也构成不正当竞争；

对于证据3不确认其真实性，中山市九远电器有限公司与本案没有关联，该“产品生产销售确认书”没有说明中山市九远电器有限公司与所谓的九阳电器（中国）有限公司的关系，故与本案无关。

另查，被告系“广州市海珠区南石头联昌厨具经营部”个体工商户经营者，经营场所在广州市海珠区南天（国际）酒店用品批发市场第32栋4、6、8、10、12、14号，成立日期为2000年8月14日，注册资本为1万元，经营范围为批发零售厨具、家用电器。

再查，清远市九阳电器科技有限公司的营业执照载明该公司于2008年10月17日成立，住所为清远市新城B四号区十三幢之五号楼北102号，法定代表人潘高清，公司类型为有限责任公司，经营范围为家用电器、五金交电、小家电的研究开发与销售。

蒙振清是“中山市东凤镇九远电器厂”个体工商户的经营者，注册号4420003166340，经工商部门核准于2011年6月10日注销。

中山市工商行政管理局出具《个体工商户升级设立为企业的证明》，证明“中山市东凤镇九远电器厂”个体工商户于2011年6月10日核准注销登记，于2011年6月15日升级设立中山市九远电器有限公司。

潘高清取得国家商标局核发的第5355250号“九远Jiuyuan”商标之注册商标专用权，商标核定使用商品（第11类）如下：电炊具、电暖器、消毒碗柜、喷水器、电压力锅（高压锅）、冰箱、厨房用抽油烟机、矿泉壶、太阳能热水器、电热水器，商标注册有效期限自2009年5月7日至2019年5月6日止。

原告于2010年4月14日在广东省中山市第二人民法院起诉蒙振清（系中山市东凤镇九远电器厂个体户经营者）、潘高清侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷，该院受理后于同年10月26日作出（2010）中二法民三初字第43号民事判决书，该判决书查明如下：蒙振清是中山市东凤镇九远电器厂个体户经营者；

潘高清于2006年5月8日在香港注册成立九阳电器（中国）有限公司，2007年8月10日九阳电器（中国）有限公司授权中山市东凤镇九远电器厂使用该公司的名称及标识；

原告在中山市东凤镇九远电器厂购买的多功能榨汁搅拌机外包装上、产品上及产品使用说明书上均有“九阳电器（中国）有限公司”字样。

该判决书判决如下：蒙振清、潘高清立即停止在榨汁搅拌机、豆浆机产品中使用“九阳电器（中国）有限公司”并销毁标有此标识的全部库存产品侵权及赔偿损失10万元。

案件判决后，蒙振清、潘高清提起上诉，二审过程中双方达成调解，广东省中山市中级人民法院于2011年出具（2011）中中法知民终字第2号民事调解书，调解协议主要内容为蒙振清、潘高清自愿停止在榨汁搅拌机、豆浆机产品中使用“九阳电器（中国）有限公司”、销毁标有此标识的全部库存产品侵权、赔偿损失6万元等。

原告为证明其维权开支提交了飞机票费用10280元（原告委托律师事务所的律师去原告厂家培训学习识别假冒产品，从广州往返济南的机票费）、公证费15000元（说明上述公证费是2012穗海法知民初字621-630号10件案件共同公证费支出，分摊到本案的公证费为1250元）。

原告说明上述费用的支出是法院受理（2012）穗海法知民初字621-630号原告起诉的系列维权案件的共同开支，计算到本案有单据的实际维权支出为2528元。

原告于2012年8月3日向本院提起本案诉讼，原告在举证期限内向法院提交第5205567号“Joyoung九阳”及第5247933号“Joyoung九阳”商标的商标证作为权利证据，向法院主张被告销售的被控侵权豆浆机侵犯其第5205567号“Joyoung九阳”商标专用权。

原告于2012年10月17日向法院提交了第3407087号“九阳”商标的商标证证据，同月20日案件第二次庭审过程中，原告又向法院主张被告销售的被控侵权豆浆机侵犯其第3407087号“九阳”商标专用权。

原审法院认为，原告是第5205567号“Joyoung九阳”商标之注册商标专用权人，享有上述注册商标的专用权，本案注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

他人未经原告许可，不得在第7类商品上使用上述商标。

本案被控商品家用豆浆机与原告第5205567号“Joyoung九阳”商标核定使用商品类别“家用豆浆机”相同。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

原告在举证期限届满后主张被告销售的被控侵权豆浆机侵犯其第3407087号“九阳”商标专用权，其主张属于增加诉讼请求，该诉求未在规定的期限内提出，故对原告该增加请求之申请不予准许，对被告销售的被控侵权豆浆机是否侵犯原告第3407087号“九阳”商标专用权及是否需要承责在本案中不予处理。

从公证保全的商品来看，被告销售的豆浆机产品正面显著位置标有“JIUYUAN九阳电器（中国）有限公司”，豆浆机产品外包装标注有“Jiuyuan全自动家用豆浆机”及“九阳电器（中国）有限公司（监制），制造商：中山市东凤镇九远电器厂”，虽然被告提交了第6326777号“九远Jiuyuan”商标注册证，但被控侵权产品包装盒上标注的注册商标并非“九远Jiuyuan”，而是去掉中文“九远”仅剩拼音“Jiuyuan”，属于对注册商标的不规范使用，两者均由英文字母“j”开头，字母的字体、读音、外观相似，且“JIUYUAN”与“九阳电器（中国）有限公司”合并一起进行标识，由于原告第5205567号“Joyoung九阳”商标在豆浆机产品上的知名度较高，被控侵权产品包装上标注的“Jiuyuan”标识及“JIUYUAN”与“九阳电器（中国）有限公司”合并一起进行标识，属于故意不规范使用其注册商标及在企业字号上使用他人商标的行为，会对一般消费者造成混淆，并可能产生误认误购，属于侵犯原告注册商标专用权的行为，对此被告应承担侵权责任。

原告起诉要求被告停止商标侵权行为有据，予以支持。

原告因被告的侵权行为已造成了损失，故原告要求被告赔偿损失合理合法，予以支持。

关于侵权产品是否有合法来源问题。

被告举证的“产品生产销售确认书”显示侵权产品是由中山市九远电器有限公司生产并销售给被告，侵权产品显示的制造商为“广东省中山市东凤镇九远电器厂”。

工商部门出具的《个体工商户升级设立为企业的证明》证明“中山市东凤镇九远电器厂”个体工商户核准注销登记后升级设立中山市九远电器有限公司，但工商部门没有出具证明中山市九远电器有限公司是由“中山市东凤镇九远电器厂”个体工商户更名成立，也没有证明中山市九远电器有限公司与“中山市东凤镇九远电器厂”个体工商户是同一主体，故中山市九远电器有限公司对公司成立之前“中山市东凤镇九远电器厂”个体工商户的销售情况进行说明不具有合法性，对该合法来源证据不予采信。

关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本院根据被告侵权行为的性质、持续的时间、侵权商品的价格、被侵害注册商标的品种、经营规模、商标的知名程度等以及原告为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌情认定被告赔偿数额为20000元，原告诉讼请求超出20000元外的赔偿数额不予支持。

关于被告是否构成不正当竞争行为问题。

被控侵权产品正面显著位置及产品外包装标有“九阳电器（中国）有限公司”，足以引起相关公众对其产品来源产生混淆、误认，原告没有举证证明在被控产品上及外包装上印制“九阳电器（中国）有限公司”标识是被告所为，故本院认定应是被控侵权产品的生产者或产品来源者清远市九阳电器科技有限公司所为，故原告对此侵权行为应向该产品的来源者或生产者主张。

被告作为销售商，能够证明销售的被控侵权产品来源于清远市九阳电器科技有限公司，且在进货时在其能力范围内尽到审慎注意义务，不应承担赔偿责任，故对原告的该项诉求不予支持。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第一款第（二）项、第五十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十七条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，判决：一、被告冯远朋在本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告九阳股份有限公司第5205567号“Joyoung九阳”商标专用权的豆浆机产品；

二、被告冯远朋在本判决生效之日起10日内赔偿原告经济损失（包括维权合理开支）20000元；

三、驳回原告其他诉讼请求。

冯远朋不服，上诉称：一、被控侵权产品不构成商标侵权也不构成不正当竞争。

1、“Jiuyuan”作为被控侵权产品商标标识使用，“九阳电器（中国）有限公司”是作为产品的生产厂家使用且该公司已注销，原审法院将两者合并作为涉案产品的商标标识与“Joyoung九阳”进行比较，认定涉案产品构成商标侵权属于认定事实错误。

2、涉案产品的商标标识、生产产家都是经合法注册使用的，上诉人销售有合法商标标识、生产产家的产品合法，不构成对他人产品的侵权。

且该产品商标标识、生产产家与被上诉人商标及外包装既不相同也不近似，并不会引起消费者的混淆，原审法院认定该产品会引起消费者的混淆错误。

二、我方销售的产品有合法来源。

1、工商部门出具的《个体工商户升级设立为企业证明》，可证明个体工商户“中山市东凤镇九远电器厂”是中山市九远电器有限公司的前身，两者股东相同，两者存在必然的联系，因此中山市九远电器有限公司是合法的。

2、“中山市东凤镇九远电器厂”已经注销，无法以该厂名义出具生产销售证明，而中山市九远电器有限公司出具的《生产销售确认书》足已证明我方销售的产品来源于该公司，且承接“中山市东凤镇九远电器厂”生产销售被控侵权产品产生的法律责任，原审法院对此予以否定并认定我方销售的产品没有合法来源错误。

上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判上诉人不构成商标侵权且无须承担侵权赔偿费用20000元（即驳回被上诉人的全部诉讼请求）；

2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人九阳股份有限公司答辩同意原审判决。

经审查，上诉人在原审中称涉案产品是从中山市东凤镇九远电器厂进货，而非从清远市九阳电器科技有限公司进货，除上述事实外，原审判决查明的其余事实有相关证据予以证实，本院予以确认。

另查明，广东省广州市广州公证处出具的（2010）粤穗广证内经字第154266号公证书的附图中显示，《使用说明书》尾页产品保修卡上标注有“生产厂：中山市东风镇九远电器厂”字样。

另，中山市九远电器有限公司的营业执照载明该公司于2011年6月15日成立，住所为中山市东凤镇同吉路，法定代表人蒙振清，公司类型为有限责任公司，经营范围为生产、销售：小家电、电磁炉、饮水机、搅拌机、豆浆机、五金塑料配件。

再查明，被上诉人以上诉人销售行为侵犯其“JOYOUNG九阳”（5205567号）商标权，被控侵权商品印有“九阳电器（中国）有限公司”属侵犯其企业字号的不正当竞争行为为由提起本案诉讼，被上诉人在本案中提出的诉讼请求是：1、判令上诉人立即停止销售侵犯其第5205567号“Joyoung九阳”商标权豆浆机商品及不正当竞争行为；

2、判令上诉人赔偿其经济损失人民币3万元；

3、判令上诉人赔偿其为制止侵权所支出的调查费、公证费及律师费共计24160元；

4、由上诉人承担本案诉讼费用。

本院认为，本案的争议焦点是：1、被控侵权产品是否构成商标侵权；

2、上诉人合法来源抗辩理由能否成立。

一、关于商标侵权认定。

首先，“九远Jiuyuan”虽已经商标注册，但因被控侵权产品上标注的并非“九远Jiuyuan”，而是去掉中文“九远”而仅剩拼音“Jiuyuan”，故原审法院认为该行为属于对注册商标的不规范使用正确，上诉人认为被控侵权产品使用的是合法注册的商标的上诉理由不能成立。

其次，被控侵权产品上使用的“Jiuyuan”与九阳股份有限公司第5205567号“Joyoung九阳”注册商标核定使用的商品均为同一种商品。

经对比，两者均以字母“J”开头，商标的整体结构、字形、读音、字体等均具有一定的相似度，所以，原审法院在综合考虑“Joyoung九阳”商标在豆浆机产品上知名度较高等因素后，认为两者相似，可能导致消费者误认误购，认定被控侵权产品侵犯了被上诉人涉案商标权无不当。

上诉人认为被控侵权产品不构成商标侵权的上诉理由不能成立。

二、关于上诉人的合法来源抗辩理由能否成立。

首先，被控侵权豆浆机产品外包装标注有“制造商：中山市东凤镇九远电器厂”字样，且《使用说明书》尾页产品保修卡上标注有“生产厂：中山市东风镇九远电器厂”字样，可以印证上诉人对于被控侵权产品是从中山市东风镇九远电器厂进货的抗辩；

其次，中山市工商行政管理局出具的《个体工商户升级设立为企业的证明》显示，“中山市东凤镇九远电器厂”个体工商户于2011年6月10日核准注销登记，于2011年6月15日升级设立中山市九远电器有限公司，因此中山市九远电器有限公司并非与本案毫无关系；

再次，中山市九远电器有限公司的法定代表人为蒙振清，与中山市东凤镇九远电器厂的经营者一致，故其对相关经营情况应较为了解，由中山市九远电器有限公司出具《产品生产销售确认书》有事实依据。

因此，本院认为根据上诉人提供的证据，可以认定其销售的被控侵权产品来源于中山市东凤镇九远电器厂，上诉人在进货时已经审查了供货商的工商主体资格，且被控侵权产品的市场售价亦在正常范围之内，上诉人作为销售商，已经在其能力范围内尽到审慎注意义务。

综上，上诉人主观上并不知道其销售的是侵犯他人注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，符合我国《商标法》（2001年修正）第五十六条第三款的规定，依法不承担赔偿责任。

上诉人此项上诉理由成立，应予采纳，原审判决有误，应予纠正。

但是，对于九阳股份有限公司的维权合理开支，上诉人应予适当补偿，九阳股份有限公司举证的维权开支票据包括公证费发票及机票，被上诉人表示分摊到本案的公证费为1250元。

其中机票并非维权的必要开支，而且与本案的关联性存疑，故不予支持，公证费是办理侵权行为证据保全的必然开支，应予支持，故上诉人应向九阳股份有限公司赔偿1250元的合理开支费用。

综上所述，原审判决对上诉人销售被控侵权产品具有合法来源的事实认定有误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款、最高人民法院《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2012）穗海法知民初字第623号民事判决第一项；

二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2012）穗海法知民初字第623号民事判决第二、三项；

三、上诉人冯远朋在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人九阳股份有限公司为制止侵权所支出的合理开支人民币1250元；

四、驳回被上诉人其他诉讼请求。

一审案件受理费1154元，二审案件受理费300元均由被上诉人九阳股份有限公司负担。

本判决为终审判决。