河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）郑知民初字第568号原告山东省呈祥电工电气有限公司。

法定代表人李呈祥，董事长。

委托代理人贺保平，北京大成（郑州）律师事务所律师。

委托代理人何胜林，北京大成（郑州）律师事务所实习律师。

被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司。

法定代表人佘保同，总经理。

委托代理人宋艳娟，河南路德律师事务所律师。

原告山东省呈祥电工电气有限公司（以下简称呈祥公司）诉被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称一建公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告呈祥公司的委托代理人贺保平、何胜林，被告一建公司的委托代理人宋艳娟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告呈祥公司诉称：原告是一家从事生产输变电材料、复合材料为主的高新技术企业，其拥有ZL201120368337.X号、名称为“一种玻璃钢及改性聚丙烯复合电缆导管”实用新型专利，以及ZL201220375992.2号、名称为“一种钢塑复合电缆导管”实用新型专利，目前该两项专利权合法有效。

ZL201220375992.2号实用新型专利独立权利要求为：1、一种钢塑复合电缆导管，其特征是：管体包括内管和外管，内管由热塑性塑料制成，外管由热固性塑料制成，整个管体由热固性塑料和热塑性塑料复合为一体制成。

经原告调查发现，被告未经专利权人许可，擅自在河南省中牟县道路建设工程中使用原告的专利产品，被告的行为侵犯了原告的专利权，给原告造成了经济损失。

根据《专利法》第六十条规定，请求人民法院判令：1、被告立即停止使用侵犯原告专利权产品的行为；

2、被告赔偿原告经济损失80万元；

3、被告承担本案诉讼费用。

原告呈祥公司为支持其诉讼请求，提交如下证据：1、ZL201220375992.2号专利证书、专利登记簿副本及年费缴费收据，拟证明该专利权合法有效，以及该专利权的保护范围。

2、ZL201120368337.X号专利证书、专利登记簿副本及年费缴费收据，拟证明该专利权合法有效，以及该专利权的保护范围。

3、（2013）成证民字第73号公证书，拟证明中牟县迅达路道路建设工程二标段位于新圃街至寿圣街，该标段中标单位是被告一建公司。

4、（2013）成证民字第164号公证书，拟证明被告侵权的事实。

5、“中牟县工商行政管理局关于河南省第一建筑工程集团有限公司等施工单位在我县新城区市政工程施工项目中使用不合格玻璃钢复合管一事的情况汇报”文件复印件，拟证明被告在中牟县新城区市政工程项目中使用不合格玻璃钢复合管的事实。

6、（2013）成证民字第73号公证书及（2013）成证民字第164号公证费发票，证明原告因为被告的侵权行为支付了公证费2000元。

7、中牟县规划局出具的道路规划图，拟证明被控侵权产品的取证地点位于迅达路与牟州街交叉口，该地点系被告承揽工程的地段。

8、化学工业出版社出版的《塑料材料的选用》记载，按树脂的受热变化分类为热固性塑料和热塑性塑料，热固性塑料指成型后不能再重新加热变化而重复加工的一类塑料，热塑性塑料指成型后再加热可重新软化加工而化学组成不变的一类塑料，通过塑料的加热鉴别法可以鉴别热固性塑料和热塑性塑料。

9、（2013）成证民字第396号公证书记载，将被控侵权产品的内、外管分离后，置于干燥箱内，温度保持在120摄氏度持续约20分钟，取出套管，可见内管已变形，可随意揉捏，冷却常温后又变硬；

绿色外管没有变形，仍保持原状，从而可以证明被控侵权产品外管系热固性塑料，内管为热塑性塑料，此外公证书附光盘一张，记录了整个公证过程。

10、专家意见一份，并且专家卢斌出庭，证明通过对（2013）成证民字第396号公证书的专家判断，可以证明被控侵权产品外管系热固性塑料，内管为热塑性塑料。

被告一建公司答辩称：原告虽然提交了专利证书及年费收据等权利证明文件，但未提交相关实用新型评价报告，不能证明其专利的法律效力；

被告不知道被控侵权产品是侵权产品，原告未明示过；

被告使用的产品有合法来源，不应当承担侵权责任。

被告河南一建公司为支持其答辩意见，提交如下证据：1、产品购销合同1份；

2、《工业品买卖合同》1份；

3、《内部银行付款凭证》6份；

4、商业发票24份；

5、材料验收单7份；

6、雄县昝岗镇浩业塑料管材销售部营业执照；

7、郑州如园道路设施有限公司营业执照，以上证据证明被告生产经营所使用的产品均有合法来源。

被告对原告提交的证据发表质证意见如下：对证据1、2无异议；

对证据3、4真实性无异议，但是不能证明被告实施侵权行为，（2013）成证民字第73号公证书是被告施工标段，（2013）成证民字第164号公证书不能证明是被告的施工标段，迅达路有三个标段，被告仅施工一个标段；

证据5系复印件，来源不合法；

对证据6无异议；

对证据7真实性无异议，但与本案争议事实无关联性，不能证明原告提取的被控侵权产品系从被告施工的地点取得的；

对证据8的真实性无异议，对热塑性与热固性的分类无异议，对第15页记载的“通用热塑性塑料是指综合性能好、耐热温度在100摄氏度以下、力学性能一般等的一类树脂”无异议，对161页记载的“热固性塑料是指树脂在加工过程中发生化学变化，分子结构从加工前的线型结构变为网状体型结构，一经成型后再重新加热也不能软化流动的一类聚合物”。

对证据9真实性无异议，但是通过观看光盘，发现不能证明实施的被控侵权产品就是原告从迅达路提取的同一产品，另公证书显示加热到120摄氏度，用这个温度去实验判断被控侵权产品系热固性和热塑性，与刚才原告提交的书籍中所记载的100摄氏度，有出入，光盘中显示的内管出箱后的物理特征与书中描述的特征也不尽一致。

对证据10，证人卢斌、徐翠英系原告单位工作人员，与原告有利害关系，原告也未提供专家的身份证明，对此证据不予认可。

原告对被告提交的证据发表质证意见如下：证据1不真实，原告通过调查，发现“雄县昝岗镇浩业塑料管材销售部”不存在；

对证据2真实性无异议，但是不能证明被告涉案产品有合法来源；

对证据3、4有异议，发票不真实，无主体，合同与米数不一致，还有一份盖章单位与合同方不一致，对付款凭证真实性有异议，有一张的收款单位与本案无关。

证据6系复印件加盖雄县昝岗镇浩业塑料管材销售部的公章，无年检信息，不具备真实性；

证据7也系复印件加盖郑州如园道路设施有限公司的公章，不予认可。

同时，上述两份证据，均未附有购买行为的实际履行证据，不能实现被告的证明目的。

经审理查明：2012年7月31日，原告呈祥公司就“一种钢塑复合电缆导管”向国家知识产权局申请实用新型专利权，于2013年3月27日获得授权，专利号为：ZL201220375992.2，现处于合法有效状态。

该专利独立权利要求为：一种钢塑复合电缆导管，其特征是：管体包括内管和外管，内管由热塑性塑料制成，外管由热固性塑料制成，整个管体由热固性塑料和热塑性塑料复合为一体制成。

2013年3月13日，原告委托刘太杰向山东省成武县公证处对“河南省中牟县迅达路、滨河路、文通路等七条道路施工工程招标公告”和“河南省中牟县迅达路、滨河路、文通路等七条道路施工工程中标公示”的内容进行网络证据保全。

该公证处出具的（2013）成证民字第73号公证书显示：迅达路道路建设工程施工划分三个标段，二标段起讫桩号K2＋559.96-K4＋827.94，里程2267.98m，投资估算7763万元，建设内容：道路、雨水、污水、通信管道、电力管道，本标段位于新圃街至寿圣街，中标人为河南省第一建筑工程集团有限责任公司。

2013年5月19日，原告委托姚春林向山东省成武县公证处申请证据保全。

2013年5月19日15时50分，公证人员张德军、张国强以及姚春林、贺保平律师、张宪新来到中牟县沿商都大道西行至中牟县人民法院，转牟州街南行约六七百米的十字路口、中牟县一高学校南邻的一条正在修建中的东西走向的街道。

未发现该街道有路标标识，经询问路人得知此街道为迅达路，在该街道与牟州街交叉口的东侧街中心绿化带未掩埋好的坑道里，有数截成堆的外面为一层绿色玻璃钢、里面为红色内管的套管管头。

姚春林、贺保平在该坑道里拾了三截管头，带回公证处装箱封存。

山东省成武县公证处对上述保全行为出具（2013）成证民字第164号公证书。

公证处封存实物的技术特征为：一种钢塑复合电缆导管，其特征是：管体包括内管和外管，内管由红色塑料制成，外管由绿色塑料制成，内、外管复合为一体制成。

诉讼中，被告认为公证处封存的实物不是其在施工中所使用的管材，但未在本院限定的期限内提交其施工中所使用的管材。

2013年11月20日，原告委托张宪新向山东省成武县公证处申请对该处保全封存的电缆套管进行热塑性与热固性实验保全证据公证。

同年11月22日9点30分，公证处人员张德军、张国强、张宪新携带涉案物证电缆套管（即该公证处办理公证字号为（2013）成证民字第164号公证时封存并留存的电缆套管）来到原告公司的物理实验室。

在公证处人员监督下，原告公司技术人员刘桂龙和另一工作人员打开公证处签封的木箱，取出电缆套管，截取一截约十厘米长的套管后，将所截套管横向截开，将其中一半的套管内外层分离后同时放入一台加温到120摄氏度的电热鼓风干燥箱内，保持此温度持续约二十分钟，然后取出该电缆套管。

看到该电缆套管的红色内管已软化变形，可随意揉捏，冷却常温后又变硬；

绿色外管没有变形，仍保持原状。

该公证处对上述证据保全过程出具（2013）成证民字第396号公证书。

2012年12月25日，被告与雄县咎岗镇浩业塑料管材销售部（以下简称浩业销售部）签订《产品购销合同》，约定由浩业销售部向被告出售电力管5万米，合同金额235万元，浩业销售部出具1409683元发票。

被告还与郑州如园道路设施有限公司（以下简称如园公司）签订《工业品买卖合同》，约定交货时间为2013年3月20日，由如园公司向被告出售玻璃钢复合电力管4万米，合同金额172万元。

另查明：化学工业出版社《塑料材料的选用》第记载，塑料与树脂的主要区别为树脂为纯聚合物，而塑料为以树脂为主要成分混入其他成分的聚合物制品，按树脂的受热变化可将塑料分为热固性塑料和热塑性塑料。

热固性塑料指成型后不能再重新加热而重复加工的一类塑料，热塑性塑料指成型后再加热可重新软化加工而化学组成不变的一类塑料。

不同类的塑料的加热特征各不相同，通过加热的方法可以鉴别。

热塑性塑料在加热时软化易熔融，热固性塑料加热至材料化学分解前，保持其原有硬度不软化，尺寸较稳定。

还查明：中牟县迅达路为正在建设的东西走向道路，寿圣街、牟州街、新圃街为南北走向，牟州街位于寿圣街与新圃街之间，中牟县第一高级中学位于牟州街与迅达路交叉口东北角。

本院认为：原告依法对“一种钢塑复合电缆导管”享有实用新型专利权，其在专利有效期内按时交纳了年费，该专利权应受法律保护。

《专利法》第五十九条第一款规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

原告的独立权利要求所确定专利权保护范围为：一种钢塑复合电缆导管，其特征是：管体包括内管和外管，内管由热塑性塑料制成，外管由热固性塑料制成，整个管体由热固性塑料和热塑性塑料复合为一体制成。

判断被控侵权产品是否侵犯原告专利权，应当将被控侵权产品的技术特征与原告专利独立权利要求的技术特征进行比较，如果被控侵权产品技术特征包含与原告专利独立权利要求的全部技术特征相同的技术特征，或者被控侵权产品某个或某些技术特征虽与原告专利独立权利要求的对应技术特征不同但构成等同，则被控侵权产品构成对原告专利权的侵犯。

根据已经查明的事实，被告系中牟县迅达路道路建设工程二标段中标人，该标段系沿中牟县迅达路起于新辅街止于寿圣街。

公证处取证的地点位于迅达路与牟州街交叉口东侧街中心未掩埋好的坑道里。

因该取证地点在被告的施工路段，被告认为被控侵权产品不是其施工所用管材，但未提交其施工中所使用的管材，以证明与公证处提取的实物不同，故被告的该辩解理由不能成立，本院不予采纳。

据此，可以认定公证处提取的实物即是被告施工中使用的管材，应将公证处提取的实物的技术特征与原告专利独立权利要求进行比对，判定是否构成侵权。

被控侵权产品为一种钢塑复合电缆导管，其特征是：管体包括内管和外管，内管由红色塑料制成，外管由绿色塑料制成，内、外管复合为一体制成。

塑料是以树脂为主要成分混入其他成分的聚合物制品，按受热变化可将塑料分为热固性塑料和热塑性塑料，通过加热的方法可以鉴别。

热塑性塑料在加热时软化易熔融，热固性塑料加热至材料化学分解前，保持其原有硬度不软化，尺寸较稳定。

根据原告提交的公证书试验证据可以证明，该绿色外管和红色内管经同时加热后，绿色外管未变形保持原状，符合热固性塑料的特征，其材质属于热固性塑料；

而红色内管软化变形可随意揉捏，冷却常温后又变硬，符合热塑性塑料的特征，其材质属于热塑性塑料。

被控侵权产品技术特征包含与原告专利独立权利要求的全部技术特征相同的技术特征，已经构成对原告专利权的侵犯。

综上，被告使用的产品落入原告ZL201220375992.2号专利独立权利要求的保护范围，原告主张被告停止使用侵犯该专利权产品的行为及赔偿损失的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。

被告提交了其与如园公司的《工业买卖合同》、与浩业销售部的《产品销售合同》、浩业销售部出具的发票等证据，拟证明被告使用的被控侵权产品拥有合法来源，请求免于承担赔偿责任。

本院认为，被告提交的郑州市郑东新区远广五金商行出具的发票，因出具发票单位与如园公司、浩业销售部非同一主体，不能证明该证据与本案的关联性；

被告提交的材料验收单，也不能证明如园公司、浩业销售部向被告提供电力管的实际履行情况。

同时，被告也未提交可以证明其采购的产品系合格产品且不存在专利侵权从而尽到应有的审查义务的证据。

故被告的证据不能证明其使用的被控侵权产品拥有合法来源，其要求免于承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告遭受侵权所造成的损失数额或者被告因侵权所获得的利益数额均难以确定。

本院考虑被告侵权行为的性质、经营规模、原告专利权的价值、原告的维权费用等因素，酌情确定被告的赔偿数额为5万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告河南省第一建筑集团有限责任公司于本判决生效之日起立即停止使用侵犯原告山东省呈祥电工电气有限公司第ZL201220375992.2专利权的产品的行为；

二、被告河南省第一建筑集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东省呈祥电工电气有限公司经济损失五万元；

三、驳回原告山东省呈祥电工电气有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费11800元，由原告山东省呈祥电工电气有限公司承担5000元，被告河南省第一建筑集团有限责任公司承担6800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省高级人民法院。