广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终3250号上诉人（原审被告）：深圳市品金达电子科技有限公司。

住所地：广东省深圳市龙岗区布吉街道三联村松元头工业区15栋408-409。

法定代表人：张瑶瑶，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁伟健，广东泽正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市波石创新科技有限公司。

住所地：广东省深圳市宝安区石岩街道龙腾社区宝石西路37号C单元1010。

法定代表人：陈赠秀，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范道庚，广东君龙律师事务所律师。

上诉人深圳市品金达电子科技有限公司（以下简称品金达公司）因与被上诉人深圳市波石创新科技有限公司（以下简称波石公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民初1068号民事判决一案，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

品金达公司提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判；

2.判令波石公司承担本案一审、二审全部诉讼费。

事实和理由如下：1.涉案产品使用的是现有设计，即专利号为ＺＬ201730411××××.1的外观设计专利，故该产品并不侵犯波石公司的专利权。

2.一审法院判决的赔偿金额过高，明显高于品金达公司给波石公司造成的损失。

波石公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回品金达公司的上诉请求。

波石公司向一审法院起诉，请求判令：1.品金达公司立即停止侵权；

2.品金达公司赔偿波石公司的损失人民币10万元；

3.品金达公司销毁用于制造涉嫌侵权产品的模具；

4.波石公司因制止品金达公司侵权而产生的合理开支由品金达公司承担;5.本案的诉讼费用由品金达公司承担。

一审法院经审理查明：一、波石公司权利状况：外观设计名称：车载无线充电器（Q12）专利申请日：2017年9月19日专利号：ＺＬ20173044××××.6专利授权日：2018年2月16日权利人：朱朗银最新的专利年费缴费记录显示为2019年6月26日。

2019年1月16日，国家知识产权局对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年4月29日，涉案专利权利人朱朗银与波石公司签订了专利排他实施许可合同，以排他许可方式许可波石公司实施涉案专利，许可期限为2019年4月29日至2025年4月25日，许可费为专利产品销售金额的8%。

涉案专利权人朱朗银就专利号为ＺＬ20173044××××.6的外观设计专利提交了声明一份，一是授权本案波石公司就涉嫌侵犯该专利的第三方采取相关法律措施；

二是放弃对涉嫌侵犯该专利的第三方提起诉讼的权利；

三是对波石公司在2019年4月29日以后单独以该公司名义对涉嫌侵犯该专利的第三方采取的任何维权措施予以确认。

二、品金达公司侵权事实：波石公司主张品金达公司构成制造、销售、许诺销售侵权。

1.许诺销售侵权事实证据：（2019）闽龙闽证内民字第3069号公证书记载，2019年7月8日，品金达公司在阿里巴巴网店“深圳市品金达电子科技有限公司”展示了被诉侵权产品“一键寻车车载无线充支架车载快速无线充器车载无线充电器”，被诉侵权产品提供批发的形式购买，有黑色和白色两种颜色选择，均有库存可售，销售单价为人民币16.5-33元。

（2020）闽龙闽证内民字第1914号公证书记载，2020年4月2日，品金达公司品金达公司在阿里巴巴网店“深圳市品金达电子科技有限公司”展示了被诉侵权产品“一键寻车车载无线充支架车载快速无线充器车载无线充电器”，被诉侵权产品提供批发的形式购买，有黑色和白色两种颜色选择，均有库存可售，销售单价为人民币16.5-33元。

2.销售侵权事实证据：（2019）闽龙闽证内民字第3069号公证书记载，2019年7月8日，波石公司在品金达公司网店购买了十个黑色的被诉侵权产品，共支付货款和运费人民币330元，物流信息显示为德邦快递，运单号7693800139。

2019年7月12日，福建省龙岩市闽西公证处的公证人员代收德邦快递包裹一件，快递单号为7693800139。

（2020）闽龙闽证内民字第1914号公证书记载，2020年4月2日，波石公司在品金达公司网店购买了十个被诉侵权产品，分别为“黑色电镀10W不带定位”2个、“白色电镀10W不带定位”2个、“黑色10W带定位”3个，“白色10W带定位”3个，以上共支付货款和运费人民币330元，物流信息显示为顺丰速运，运单号SF1009303856131。

2020年4月2日，波石公司收取顺丰速运快递包裹一个，快递单号为SF1009303856131。

三、制造侵权事实证据（2019）闽龙闽证内民字第3069号公证书和（2020）闽龙闽证内民字第1914号公证书均记载，品金达公司在网店自称是一家专业生产与销售无线充电系列产品的企业，产品包括有车载无线充电器等。

品金达公司工商登记经营范围包括电子产品、数码产品的技术研发与销售等。

三、侵权比对被诉侵权产品公证封存完好。

一审当庭拆封（2019）闽龙闽证内民字第3069号公证书证物，物流信息与前述一致，内有黑色的被诉侵权产品10件。

一审当庭拆封（2020）闽龙闽证内民字第1914号公证书证物，物流信息与前述一致，内有黑色产品5件，白色产品5个。

上述二十个被诉侵权产品本身及其外包装上均无任何商标标识及生产厂家信息。

波石公司、品金达公司双方一审当庭确认二十个被诉侵权产品的外观一致，同意法庭抽取其中一个作为实物比对。

涉案外观设计专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅视图。

被诉侵权产品图片：后视图主视图仰视图左视图右视图俯视图波石公司意见：二者构成相似。

品金达公司意见：二者构成相似。

一审法院对比认为：二者构成相似。

四、品金达公司品金达公司的抗辩证据1.客户名称为“品金达”的收据两份，日期分别为2019年7月21日和2020年4月3日，两份收据名称及规格一栏均显示为“车载无线充Q12”，数量各10个，单价为28，总价各显示为280元。

收据上无任何公司公章，品金达公司亦当庭确认不能提供交易对方的具体信息。

2.品金达公司主张波石公司权利用尽的证据：（1）朱朗银和品金达公司的授权书图片打印件、ＺＬ20173044××××.6的外观设计专利证书打印件，内容为：2018年7月18日，朱朗银授权品金达公司销售ＺＬ20173044××××.6专利产品。

委托人处有朱朗银的签字盖章，受托人处无签章。

波石公司对该授权书的真实性予以确认。

(2)品金达公司法定代表人张瑶瑶与朱朗银的微信聊天记录，经一审当庭核实，2019年8月10日，朱朗银向品金达公司法定代表人张瑶瑶发送了最终版的“无线充对账单”表格，表格上的时间期限为2018年8月22日至2019年1月10日，产品名称分别为“Q12重力车载支架套料”，单价人民币20元；

“Q12重力车载支架塑胶”，单价为人民币1元、4元或8元，“Q12重力车载支架塑胶无电镀”，单价人民币7元，“Q12重力车载支架塑胶电镀件”，单价人民币1元，以上共计22770套，扣除已付款项后，品金达公司还应支付货款人民币10594元。

其中，2018年8月22日至2018年12月22日，品金达公司共购买以上配件20770套。

2019年1月8-—1月10日，品金达公司仅与专利权人存在三笔交易，前两笔交易内容为“带勾出风口夹子、夹子螺母”，1月10日交易内容为“Q12重力车载支架塑胶”2000套，单价人民币1元。

此后再无交易内容。

波石公司、品金达公司确认，品金达公司系从朱朗银处购买车载支架配件，然后组装成成品，两人的合作关系于2019年1月10日终止。

一审法院认为：品金达公司的合法来源、专利权人权利用尽的抗辩不成立。

四、其它查明事实1.波石公司没有证据证明品金达公司处有被诉侵权产品的专用生产模具。

波石公司没有提交其诉请品金达公司赔偿其经济损失及合理维权费用的计算依据，请求法院酌情确定，也没有提交维权支出的证据。

2.品金达公司提交了1688平台的网络打印件，经一审当庭核实，在全部订单一栏输入“车载充电器”的名称查询其销售记录，结果显示从2018年6月8日至2020年4月2日该款被诉侵权产品的销售数额累计为744个。

从2019年到2020年其该款产品的销售单价为30元至38元。

波石公司向一审法院提交了案外人蓝森梅与波石公司代理人的微信聊天记录，经一审当庭核实，案外人蓝森梅在聊天记录中展示了Ｑ12手机支架图片，与被诉侵权产品图片一致。

蓝森梅称其从微信名称为“品全达工厂直供店”购买了该产品，并于2019年6月19日通过扫描二维码支付货款人民币990元，收款商户显示“商户—张瑶瑶”。

2020年4月8日，案外人蓝森梅就侵害ＺＬ20173044××××.6外观设计专利权的行为与波石公司达成和解协议。

一审当庭扫描该微信二维码，显示“品全达工厂直供店品金达工厂店”。

波石公司、品金达公司当庭确认，没有查询到使用“品全达”字号的注册法人信息，一审当庭查看品金达公司法定代表人2019年6月19日的微信收款记录，没有发现前述收款信息，但微信收款记录可以自行删除。

品金达公司在一审当庭确认，其有开设店铺进行线下销售。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利纠纷。

本案外观设计专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与专利产品属同类产品。

经比对，被诉侵权产品与专利产品构成相似，落入专利的保护范围。

关于品金达公司主张的合法来源抗辩，收据上无任何公章,品金达公司亦不能提供交易对方的具体信息，且无相关支付凭证予以佐证，因此品金达公司的合法来源抗辩不能成立。

关于品金达公司主张的专利权人权利用尽的抗辩意见，根据查明的事实，虽然专利权人朱朗银在授权书中仅授权品金达公司销售专利产品，但在实际履行中，专利权人朱朗银向品金达公司销售专利产品的配件，品金达公司将配件进行组装成专利产品成品的行为亦可视为得到专利权人许可。

2018年8月-12月的4个月内，品金达公司购买“Q12重力车载支架”各种配件共20770套。

根据正常的市场交易规则，商家进货数量应当与销售数量成正比关系，商家不会在销量不好的情况下大肆进货、囤货，造成资金紧张、货品积压。

因此，根据品金达公司在2018年8月-12月的进货频率和进货量，在品金达公司未提供证据证明2019年市场交易出现较大变动的情况下，品金达公司在2019年1月10日从专利权人处购得的2000套配件，组装成品进行销售的期限不会超过半年。

即使按照最有利于品金达公司的原则，认定波石公司于2019年7月8日从品金达公司处购得的产品仍是品金达公司在2019年1月10日从专利权人处购得配件并组装成的专利产品，但波石公司在间隔近一年三个月后，即2020年4月3日再次从品金达公司处购得10个侵权产品，则明显超出了产品正常交易周期。

而且，品金达公司提交了2019年7月21日、2020年4月3日其从市场上购得侵权产品的收据，如果专利产品没有售罄，品金达公司也无需从他人处采购产品对外销售，进一步佐证波石公司在2020年4月3日购得的侵权产品并非来源于专利权人授权制造、销售的专利产品。

因此，品金达公司主张的专利权人权利用尽的抗辩不能成立。

根据查明的事实，品金达公司在网页中展示了侵权产品的图片，波石公司从品金达公司处购得侵权产品，一审法院认定品金达公司构成销售、许诺销售侵权。

品金达公司具有制造的经营资质，在网店中均自称为生产厂家，其住所地亦具有制造的条件，同时品金达公司自认存在组装产品的行为，进一步说明品金达公司具有制造的能力，因此一审法院认定品金达公司构成制造侵权。

波石公司要求品金达公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

波石公司要求品金达公司销毁侵权产品专用生产模具的诉讼请求，无证据证明，一审法院不予支持。

虽然品金达公司提供了其涉案网店2018年至2020年侵权产品的销售记录，但根据波石公司提供的证据，案外人购得侵权产品的微信名称中注明“品金达工厂店”，与品金达公司企业字号相同，实际收款人姓名与品金达公司法定代表人姓名相同，在品金达公司不能提供相反证据的情况下，根据优势证据规则，波石公司关于品金达公司通过微信销售侵权产品的事实，一审法院予以采信。

同时，品金达公司在一审庭审中亦确认其开设实体店进行线下销售，因此已查明品金达公司的销售渠道包括涉案网店、微信、线下实体店，涉案网店中的侵权产品的销售记录不能被认定为品金达公司销售侵权产品的全部销售记录，该销售记录也不能作为认定品金达公司侵权获利或者是波石公司因侵权遭受的损失的计算依据。

鉴于波石公司请求法院酌情确定赔偿金额，根据本案具体情况及波石公司通过公证取证、委托律师出庭参与诉讼的事实，且品金达公司明知朱朗银享有涉案专利权，在两者合作结束后，仍然制造、销售、许诺销售侵权产品，具有侵权的故意。

综合以上情况，一审法院酌情确定品金达公司赔偿波石公司经济损失人民币5万元、合理维权支出5000元，以上共计人民币55000元。

综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、品金达公司立即停止侵害波石公司ZL201630315236.4外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品。

二、品金达公司应于一审判决生效后十日内赔偿波石公司经济损失人民币50000元、合理维权费用5000元，合计人民币55000元。

三、驳回波石公司的其他诉讼请求。

一审判决生效后，品金达公司若未按一审判决指定的期限履行一审判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，品金达公司应向波石公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2300元，由品金达司负担。

二审中，波石公司未提交新证据，品金达公司提交以下证据：证据1.涉案专利无效宣告请求费缴费发票，拟证明品金达公司已就涉案专利向国家知识产权局申请专利无效。

证据2.专利号为ＺＬ20173041××××.1的专利文件，拟证明被诉侵权产品实施的是现有设计，不构成侵权。

波石公司发表以下质证意见：对证据1的真实性、合法性认可，关联性不予认可。

对证据2的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，不能证明品金达公司使用的是现有设计，被诉侵权产品与该对比文件具多处明显的区别。

证据1真实、合法且与本案存在关联，但专利被提起无效宣告仅是法律程序的启动，并不能证明专利丧失法律效力，其不具备证明本案专利无效的证明力，本院不予采信为定案依据。

对证据2的认证，本院将结合相关证据在下文予以综合述评。

对比设计图片：经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点如下：1.品金达公司提出的不侵权抗辩是否成立；

2.一审法院判决的赔偿金额是否适当。

（一）关于品金达公司提出的不侵权抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

本案中，品金达公司提出不侵权抗辩，并提交第ＺＬ201730411××××.1号外观设计专利文件予以证明。

经查，前述对比设计申请日为2017年9月4日，授权公告日为2018年1月30日，其申请日早于本案专利申请日2017年9月19日，系在本案专利申请日以前申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件，为本案专利的抵触申请，可以比照现有设计抗辩进行比对。

将被诉侵权设计与对比设计进行对比，二者存在以下相同点：1.均由支撑板、支撑爪和固定件组成，支撑板左右两侧各有一撑爪，下端中间位置有一撑爪，固定件位于支撑板背部；

2.支撑板均由方形和倒梯形上下结合而成，其中间位置有一圆形图案；

3.支撑爪端部均呈内扣状，下端支撑爪均有左右两分支；

4.固定件与支撑板之间有一矮圆柱形连接件，连接件环状分布有条形凸起，固定件与连接件连接部分为一圆台形基座，基座向后延伸出固定爪。

二者不同之处在于：1.被诉侵权设计支撑板正面的圆形图案内中心位置有一电池图案，电池图案两侧各有三道弧线，圆形下方有一水滴形图案，该图案内有一圆形图案，该圆形图案内有P字英文字母以及汽车图案，对比设计支撑板正面的圆形图案内是一个类似哑铃的图案；

2.被诉侵权设计左右两侧支撑爪倾斜地连接于支撑板，而对比设计左右两侧支撑爪水平地连接于支撑板。

3.被诉侵权设计下端支撑爪与支撑板较近的折角是呈圆弧形设计，对比设计该部位的折角是直角设计。

4.被诉侵权设计支撑板左右两边以及底边有整体呈“U”形的包边设计，对比设计无形状该包边设计。

将对比设计与本案专利进行对比，二者存在以下区别点：1.对比设计支撑板正面的圆形图案内是一个近似于哑铃形状的物品，圆形图案下方空白；

本案专利支撑板正面的圆形图案内中心位置有一电池图案，电池图案两侧各有三道弧线，圆形图案下方有一汽车图案；

2.对比设计左右两侧支撑爪水平地连接于支撑板，本案专利左右两侧支撑爪倾斜地连接于支撑板；

3.对比设计下端支撑爪与支撑板较近的折角是直角形设，本案专利该部位的折角呈圆弧形设计；

4.本案专利支撑板左右两边以及底边有整体呈“U”形的包边设计，对比设计无形状该包边设计。

在上述4个区别点方面，被诉侵权设计均采用了与本案专利相同或者近似的设计。

基于被诉侵权设计采用了本案专利区别于对比设计的全部设计要点，且被诉侵权设计与在先比对设计存在前述4点区别，故应当认定其实施的是本案专利，而不是对比设计。

因此，品金达公司主张其实施的是在先设计的抗辩不能成立。

本院对品金达公司的该项上诉理由不予支持。

（二）关于一审法院判决的赔偿金额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，没有证据证明波石公司因侵权遭受的损失或者品金达公司因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额，一审法院综合考虑品金达公司被诉侵权行为的性质、情节、主观过错程度、涉案公证费的支出、波石公司确有委托律师出庭参加诉讼等因素，酌情确定品金达公司赔偿波石公司经济损失5万元及维权合理费用5000元，并无不当。

品金达公司主张一审法院判决的赔偿金额过高，未提交证据证明其主张，其该项上诉主张理由不充分，本院不予支持。

综上所述，品金达公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1175元（已交纳），由深圳市品金达电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。