广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）深中法知刑终字第21号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：温木扩，男，1981年1月1日出生，汉族，初中文化，住广东省××市××镇××村××片××号，现住广东省深圳市××区××路××新居××栋××房，身份证号码：××××2794。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年8月26日被深圳市公安局福田分局羁押，同日被刑事拘留，于2013年9月26日被逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人：程先华，广东际唐律师事务所律师。

辩护人：陈苏珍，广东际唐律师事务所实习律师。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人温木扩犯假冒注册商标罪一案，已于二〇一四年四月十六日作出（2014）深福法知刑初字第7号刑事判决。

宣判后，原审被告人温木扩不服原审判决，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，本院决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：第8494299号“”注册商标由三星电子株式会社注册，注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日止，核定使用商品为第9类，包括电池、电话机、手提电话等。

2012年10月以来，温木扩开始在深圳市××区××路××新居××栋××房从事翻新三星手机的犯罪活动。

温木扩从市场收购二手三星品牌手机，并购买新的带“”标识的触摸屏、后盖及中框等配件、雇佣温某明、林某勇在上述地点对三星品牌手机进行拆卸、维修、更换新手机外壳、触摸屏等零配件进行翻新，后将翻新好的手机交由温某玲通过其租赁的深圳市福田区通天地长城通讯市场二楼2F7柜台对外销售牟利。

2013年8月26日13时许，深圳市公安局福田分局民警在本市××区××路××新居××栋××房抓获温木扩，并缴获已翻新好的假冒“”注册商标的手机102部，其中I9300型手机37部是翻新好准备出售的手机；

I9500型手机24部、I9300型手机30部、S5830i型手机11部均为之前翻新好已销售后出现质量问题返修的手机。

同时在上述地点缴获手机主板、后盖、电池、显示屏、中框、标贴等手机零配件及翻新手机用的电烙铁、镊子等翻新工具一批、收据5本、笔记本1本；

民警在深圳市××区××通讯市场××楼××柜台查获已组装、翻新好准备出售的假冒“”注册商标手机7部，其中I9300型7部、I9500型1部、I9505型1部。

另查，查获的收据记载显示，温木扩销售I9300型手机的最低销售单价为1720元、销售I9500型手机的最低销售单价为3220元、销售S5830i型手机的销售单价为390元、销售I9505型手机的最低销售单价为2850元。

按上述销售单价计算，查获的上述111部假冒“”注册商标标识手机的销售价格共计人民币214920元。

上述事实，有下列证据证实：1、涉案手机照片、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品文件清单、商标注册证、维权授权书、抓获经过、租赁合同、被告人身份材料及前科劣迹查询情况说明等；

2、证人温某明、温某玲、林某鑫证言。

其中温某明、林某金均证称民警在本市××区××路××新居××栋××房缴获的手机中有37部I9300型手机是最近翻新好的手机；

另，I9500型手机24部、I9300型手机30部、S5830i型手机11部均为之前翻新好销售出去后返修的手机；

证人温某明同时证明，三星S3手机批发给阿拉伯客户每部1800元、温某玲在档口零售每部1820元；

证人温某玲证称涉案缴扣的111部手机是翻新好的手机，三星I9300型手机售价是1800元左右，三星I9500型手机售价是2800元左右；

3、温木扩的供述及辩解。

其对收购三星旧手机后维修、拆卸、更换新外壳的行为供述不讳，并供称民警在××区××路××新居××栋××房缴获的102部手机中，37部I9300型手机是2013年8月25日至8月26日期间翻新好准备销售的手机；

剩下的I9500型手机24部、I9300（也称S3）型手机30部、S5830i型手机11部均为其之前翻新好销售出去后返修的手机；

在福田区通天地2F7柜台查获的7部手机是翻新好准备出售的手机；

4、被害单位授权委托单位三星（中国）投资有限公司出具的价格证明及鉴定证明；

5、现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录等。

以上证据确实、充分，足以认定。

原审法院认为，三星电子株式会社的第8494299号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

温木扩通过购买二手手机及新的手机外壳等配件，雇请他人对二手手机进行更换假冒新外壳等配件的方式组装、翻新手机并销售牟利。

温木扩通过上述方式翻新的手机与第8494299号“”注册商标核定使用的手提电话属同一种商品。

公安机关缴扣的111部已翻新的假冒手机上的“”标识与第8494299号“”注册商标相同。

关于温木扩的非法经营数额。

温木扩曾供称涉案111部手机为翻新好的手机，并称民警在××区××路××新居××栋××房缴获的I9500型手机24部、I9300（也称S3）型手机30部、S5830i型手机11部为之前翻新销售后返修手机，温木扩的供述与证人温某明、林某金、温某玲的证言相吻合，足以认定涉案111部手机均为被告人温木扩翻新组装的手机。

辩护人辩称其中37部手机为他人交付的维修机，该部分手机价格不应计算温木扩的犯罪金额的辩护意见无依据，本院不予采信。

关于涉案翻新手机的销售价格，公安机关缴扣的收据上记载的手机型号与上述手机型号相符，温木扩曾供称收据上记载的是其销售翻新手机的情况，虽然温木扩当庭否认该供述并称是其销售二手手机的记录，但无论收据记载的是二手手机还是翻新手机的销售记录，按收据上记载的各型号的手机最低销售单价认定涉案翻新手机的销售价格，并不违反有利于被告人原则，故按I9300型手机销售单价1720元、I9500型手机的销售单价3220元、销售S5830i型手机销售单价390元、I9505型手机销售单价2850元计算，涉案111部假冒“”注册商标手机共计214920元。

公诉机关指控被告人温木扩已销售出假冒三星品牌注册商标手机金额为149万余元，除涉案I9500型手机24部、I9300（也称S3）型手机30部、S5830i型手机11部，销售共计133170元的部分足以认定（该部分金额已在缴扣的涉案111部手机价格中一并计算），其余部分的指控证据不充分，不予认定，温木扩的非法经营数额应为214920元。

综上所述，温木扩未经“”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达214920元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。

温木扩归案后能如实供述自己的罪行，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。

鉴于温木扩认罪、悔罪，综合其犯罪时间、犯罪金额、社会影响等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、温木扩犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币110000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月26日起至2015年8月25日止；

罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。

）二、扣押在案的假冒手机等，交由公安机关依法处理；

缴扣的作案工具，依法没收。

宣判后，温木扩不服一审判决，向本院提起上诉，温木扩及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：一、一审认定的非法经营数额有误，涉案111部手机价值应为人民币194250元。

二、本案手机没有9500型号，一审认定的该型号实为9505型号。

三、上诉人愿意立即缴纳罚金及赔偿被害人损失，积极悔罪。

综上，原审法院认定事实、适用法律、定罪量刑均有误，恳请二审法院在查明事实的基础上对上诉人改判缓刑。

本院审理查明的上诉人温木扩假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。

据以认定上诉人温木扩犯假冒注册商标罪犯罪事实的证据均经一审当庭宣读或出示，并经当庭质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。

本院认为，上诉人温木扩无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与第8494299号“”注册商标相同的商标，且非法经营数额达人民币214920元，情节严重，已构成假冒注册商标罪。

关于上诉人犯罪的主观状态问题。

上诉人在公安机关讯问时均稳定供述，其将旧手机更换标有“”注册商标的后盖翻新后进行销售，没有得到前述商标权利人授权，其生产经营亦未办理营业执照。

其在批发市场购买标注“”的后盖等手机配件时，知道销售者没有商标权利人授权。

故其明知涉案行为是假冒注册商标的犯罪行为，其具有假冒注册商标的犯罪故意。

关于涉案非法经营数额问题。

上诉人上诉称，一审认定非法经营数额有误，涉案111部手机价值应为人民币194250元。

首先，关于涉案假冒手机数量。

根据现场扣押清单、照片显示：公安机关在深圳市××区××路××新居××栋××房及深圳市××区××通讯市场××柜台查获假冒手机清单如下：I9300为74部，S5830i为11部，I9500为25部，I9505为1部。

扣押清单、照片均有上诉人本人签名、捺印确认，上诉人上诉对涉案手机数量亦不持异议，本院依法确认。

关于非法经营数额的计算问题。

法律规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品实际销售的平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

现场查获账本一本、收据五本，前述书证均有证人温某玲签名、捺印确认，系其销售翻新三星手机的账本。

收据有上诉人签名、捺印确认，以上收据均系前述4款手机的价格单据。

根据前述书证记载的销售记录显示：S5830i的销售单价为人民币390元；

I9300销售单价在人民币1720-1990元之间；

I9500的销售单价是人民币3220、3230元；

I9505的销售单价是人民币2850元。

综上，根据收据、账本的直接证明内容，结合现场扣押假冒三星手机实物、照片、现场勘验检查笔录等物证、书证的佐证，一审按I9300型手机销售单价人民币1720元、I9500型手机的销售单价人民币3220元、S5830i型手机销售单价人民币390元、I9505型手机销售单价人民币2850元计算，计得上诉人非法经营数额为人民币214920元，具有事实依据，本院依法确认。

上诉人称，涉案手机的实际销售价格如下：I9300单价为人民币1800元，S5830i单价为人民币350元，I9500单价为人民币2200元，I9505单价为人民币2200元，故计得本案非法经营数额应为人民币194250元。

因上诉人辩称的前述销售单价没有账本、收据等其他证据印证，缺乏事实依据，本院不予采纳。

原审法院综合考虑上诉人的法定量刑情节、认罪态度及悔罪表现较好等酌定量刑情节，对上诉人在法定刑三年以下进行处罚，量刑准确，本院依法确认。

在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定减轻情节或酌情减轻情节，上诉人请求减轻处罚，缺乏法律以及事实依据，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，对其上诉请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　钱　 翠　 华代理审判员　黄　 瑜　 瑜代理审判员　陈　　　　洋二〇一四年六月二十日书　记　员　李嘉莉（兼）附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。