福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）泉民初字第469号原告：阮宇滔，男，1982年2月20日出生，汉族，住莆田市。

委托代理人：陈晓菊，福建力华律师事务所律师。

委托代理人：郑志远，福建力华律师事务所实习律师。

被告：黄丽琼，女，1985年10月18日出生，汉族，系个体工商户“莆田市涵江区佳特电子厂”经营者，经营地址：莆田市。

委托代理人：陈鸿光，男，住莆田市，黄丽琼丈夫。

委托代理人：林国霖，男，住莆田市。

原告阮宇滔因与被告黄丽琼侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年4月3日向本院起诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人陈晓菊，被告的委托代理人陈鸿光、林国霖到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告阮宇滔诉称，原告于2010年4月26日就其自主研发设计的一款造型新颖别致的秒表向国家知识产权局申请外观设计专利，于2010年9月29日获得授权公告，专利名称为：秒表（防水），专利号为：ZL201030148528.6，专利有效期至2020年4月26日，目前该专利处于有效状态。

2010年12月1日，原告与莆田市涵江区美特伦电子有限公司签订《专利实施许可合同》，约定莆田市涵江区美特伦电子有限公司有权实施原告的前述专利权。

近期以来，莆田市涵江区美特伦电子有限公司陆续接到国外客户投诉称中国国内出现了与前述专利产品极其近似的仿冒产品，且价格明显低于原告专利产品，严重冲击其市场。

原告经调查，发现被告在www.1688.com网站上大肆兜售型号为DS-013的侵权产品。

经初步比对，该产品的外观设计与原告上述专利几近相同，完全落入原告的专利保护范围。

原告认为，被告未经允许，擅自实施涉案专利权的行为已构成对原告专利权的侵犯，为维护自身的合法专利权益，特提起诉讼。

原告诉讼请求：1、判令被告立即停止专利侵权行为，即：立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告ZL201030148528.6专利权的秒表产品；

2、判令被告销毁侵权产品的专用生产模具，并销毁库存侵权产品成品及半成品；

3、判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元；

4、本案诉讼费由被告承担。

被告黄丽琼辩称，1、早在2009年12月27日被告已经研发并试生产专利号为ZL201330290074.X的产品，而原告秒表的外观设计的申请日为2010年4月26日，迟于上述日期；

2、被告的秒表属于现有设计，并未侵害原告的专利权。

故要求驳回原告所有诉讼请求。

原告阮宇滔为证明自己的主张，向法庭提供如下证据：证据1，外观设计专利证书、专利年费收据，证明原告拥有涉案专利的专利权，且专利处于有效状态。

证据2，专利实施许可合同，证明原告授予莆田市涵江区美特伦电子有限公司实施涉案专利权。

证据3，（2014）厦思证内字第777号公证书，证明被告实施了侵犯原告专利权的行为。

证据4，公证费发票，证明原告为制止被告侵权行为所支付的合理开支。

被告黄丽琼质证如下：证据1，对真实性、关联性无异议，对合法性有异议。

专利权是否处于有效状态，有待到国家知识产权局进行检索，等到检索完成，才能判定原告专利是否有效。

证据2，对真实性，关联性无异议，对合法性有异议。

专利权是否处于有效状态很难说，系处于效力待定的状态。

证据3，对网上下载公证无异议，但是被告的宣传带有很大的水分，对于内容的真实性有异议，被告没有实施侵犯原告专利权的行为。

证据4，对真实性、关联性无异议，但被告并没有侵犯原告专利权，所以也无所谓“合理费用的支出”。

被告黄丽琼为证明自己的主张，向法庭提供如下证据：证据1，个体工商户营业执照，证明被告的诉讼主体资格适格。

证据2，商标注册证，证明该注册商标处于有效期内。

证据3，外观设计专利证书和收费收据，证明该外观设计专利有效。

证据4，专利和商标许可合同，证明被告的涉案跑步秒表已经取得权利许可。

证据5，电子秒表外观设计图，证明原告的秒表产品外观设计属于现有设计，早在2009年5月13日，深圳市定尔志电子有限公司即申请与原告涉案秒表外观设计相近似的产品专利。

证据6，被告的涉案跑步秒表PCB板，证明被告的涉案跑步秒表设计及试生产的时间为2009年12月27日，早于原告的秒表专利申请日。

证据7，检索费发票，证明原告秒表外观设计可能不具有新颖性。

原告阮宇滔质证如下：证据1，对其真实性、合法性、关联性没有异议。

证据2，对真实性无异议，该证据可以证明被控侵权产品为原告所生产、销售。

证据3，对真实性无异议，但与本案不具有关联性，该外观设计申请日晚于涉案专利。

证据4，对真实性无异议，但与本案不具有关联性，该许可使用并不影响被告生产、销售的产品侵犯原告专利权的认定。

证据5，对真实性无异议，该外观设计与涉案专利具有明显区别，不构成现有设计。

证据6，对表面真实性无异议，但PCB板的生产日期不代表外观设计产品的生产日期，该PCB板可以用于多种不同外观的产品中。

证据7，专利权是否有效，不以专利检索报告为依据，如果原告认为涉案专利权无效，应当向国家知识产权局提起专利无效宣告请求。

在诉讼过程中，原告向本院申请证据保全。

本院到被告处进行证据保全时，提取半成品一个，并对被告黄丽琼及其丈夫陈鸿光进行调查询问，制作调查笔录一份。

原、被告对本院保全的证据均没有异议。

本院对原、被告提供的证据分析认证如下：一、对于原告提供的证据，原告对其提供的证据均提供原件核对，被告对其客观真实性没有异议，本院对其客观真实性予以认定。

二、对于被告提供的证据，原告对其客观真实性亦均没有异议，本院在本案中亦相应予以认定。

另外，对本院保全的证据，原、被告双方均没有异议，本院亦予以认定。

本院根据原、被告的举证、质证意见和本院证据保全以及庭审情况，对本案事实认定如下：原告阮宇滔于2010年4月26日向国家知识产权局申请一项名称为“秒表（防水）”的外观设计专利，于2010年9月29日获得授权，专利号为：ZL201030148528.6。

目前该专利处于有效状态。

2010年12月1日，原告与莆田市涵江区美特伦电子有限公司签订《专利实施许可合同》，约定原告以无偿、普通许可的方式许可莆田市涵江区美特伦电子有限公司在中国制造、销售、进口其专利产品，若发现第三方侵犯专利权，由许可方与侵权方进行交涉，或者负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，被许可方协助。

原告经调查，发现被告在www.1688.com网站上兜售型号为DS-013的侵权产品，原告即于2014年3月7日对该网站的相关侵权产品图片申请厦门市思明区公证处进行证据保全公证。

厦门市思明区公证处于2014年3月14日出具（2014）厦思证内字第777号《公证书》。

经公证的网页显示，被控侵权产品“爱克斯运动秒表”型号为DS-013，销售价格视购买数量而定，起批量10，000-29，999个为5.5元／个，30，000-49，999个为5.3元／个，50，000以上为为5.1元／个，其成交量为0，评价为0。

原告因此支付公证费人民币1，900元。

原告涉案专利的秒表外观设计分为表身和表带，表身为一不规则的类似葫芦形状，其上部有三个按钮，按钮下方为对应按钮的功能说明（英文）；

中部正面略微凹陷，且正面中间为长方形显示屏，显示屏下方标有功能、型号等，并配以富有美感的线条及图形，在显示屏四周构成一个六边形；

下部为圆弧形状并与表带相连。

被控侵权产品为型号DS-013的“爱克斯运动秒表”，于2013年12月1日起获得专利号为ZL201330290074.X的外观设计专利权人陈鸿光的授权，该专利申请日为2013年6月28日，授权公告日为2013年10月23日，专利名称为“跑步秒表”。

被告还提供一款秒表的PBC板，该秒表上标注生产日期为2009年12月27日，被告欲证明其于2009年12月27日已设计并试生产被控侵权产品。

经比对，被控侵权产品表身和表带的外观设计与原告上述专利外观设计几近相同，只有表身正面个别英文字母不同，在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似。

被告主张原告的涉案专利属于现有设计，并提供申请号为200930165857.9、申请日期为2009年5月13日、申请人为深圳市定尔志电子有限公司的“电子秒表”图片（包括立体图、主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、使用状态参考图），欲证明原告的涉案专利与之相近似，原告的涉案专利属于现有设计。

经比对，该“电子秒表”表身并非类似葫芦形状，且表身上部按钮、表身下部与表带连接处，均与原告涉案专利设计不相同，两者在整体视觉效果上存在明显、实质上的差异，应认定两者不相近似；

同样，该“电子秒表”与被控侵权产品即型号为DS-013“爱克斯运动秒表”在整体视觉效果上亦存在明显、实质上的差异，应认定两者不相近似。

另外，本院在被告处保全时，没有发现被控侵权产品的成品，而本院查扣的半成品（表壳），经比对，与涉案专利的外观设计并不相同。

本案争议焦点：一、原告涉案专利是否为现有设计；

二、被控侵权产品是否为现有设计；

三、被告是否侵犯原告的外观设计专利权；

四、本案的赔偿金额应为多少。

原告涉案专利是否为现有设计被告认为，原告涉案专利与案外人深圳市定尔志电子有限公司的“电子秒表”（申请号为200930165857.9）相近似，而深圳市定尔志电子有限公司的“电子秒表”申请日期为2009年5月13日，早于原告涉案专利的申请日，原告涉案专利应为现有设计。

原告认为，其涉案专利与案外人深圳市定尔志电子有限公司的“电子秒表”在外观上具有明显区别，不是现有设计。

本院认为，所谓现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

要认定原告的涉案专利为现有设计，前提应是原告涉案专利与其申请日之前的外观设计相同或者相近似。

本案中，被告提供比对的在先设计为案外人深圳市定尔志电子有限公司的“电子秒表”（申请号为200930165857.9），其申请日期为2009年5月13日，早于原告涉案专利的申请日2010年4月26日，但正如前文所述，两者在整体视觉效果上存在明显、实质上的差异，并不相近似，因此，原告的涉案专利外观设计不是现有设计。

二、被控侵权产品是否为现有设计被告认为，被控侵权产品与前述案外人深圳市定尔志电子有限公司的“电子秒表”（申请号为200930165857.9）相近似，为现有设计。

原告认为，被控侵权产品与案外人深圳市定尔志电子有限公司的“电子秒表”在外观上具有明显区别，不是现有设计。

本院认为，要认定被控侵权产品为现有设计，前提应是被控侵权产品与原告涉案专利申请日之前的外观设计相同或者相近似。

但正如前文所述，被控侵权产品即型号为DS-013“爱克斯运动秒表”与案外人深圳市定尔志电子有限公司的“电子秒表”（申请号为200930165857.9）相比对，两者在整体视觉效果上存在明显、实质上的差异，并不相近似，因此，被控侵权产品外观设计不是现有设计。

三、被告是否侵犯原告的外观设计专利权原告认为，被告未经其许可，在www.1688.com网站上大肆兜售型号为DS-013的“爱克斯运动秒表”，而该秒表外观设计与原告涉案专利外观设计几近相同，侵犯原告的外观设计专利权。

被告认为，被控侵权产品是现有设计，且被告于2009年12月27日已设计完毕并试生产被控侵权产品，因与案外人深圳市定尔志电子有限公司的“电子秒表”（申请号为200930165857.9）相近似而停止生产，而且得到专利号为ZL201330290074.X的外观设计专利权人的许可，被告行为不构成侵权。

本院认为，专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于在工业应用的新设计。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品外观设计为准。

在同类或者相近类产品中，如某一产品的外观设计与获得专利的外观设计相同或者相近似，则前者侵犯了后者的外观设计专利权。

在判断产品外观设计是否相同或者相近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

我国专利法规定，未经权利人许可，任何人都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，原告的外观设计专利目前在有效期内，应受到法律保护。

被告在www.1688.com网站展示被控侵权产品即型号为DS-013的“爱克斯运动秒表”图片并标明价格，作出销售产品的意思表示，而网页页面显示，该型号产品成交量为0，也即没有售出产品，被告的行为系为许诺销售。

如前所述，经比对，被告所许诺销售产品的外观设计与原告的外观设计相近似，因此，侵犯了原告的外观设计专利权。

需要说明的是，被告获得授权的外观设计专利（专利号为ZL201330290074.X）的申请日晚于原告涉案外观设计专利（专利号为ZL201030148528.6）的申请日，根据专利保护在先原则，被告是否获得专利授权并不影响本案侵权的认定，被告以获得专利授权而主张不侵权的理由不成立。

被告提供的PBC板上虽标注日期为2009年12月27日，但仅凭该证据不足于证明该PBC板系于2009年12月27日生产，也不能证明该PBC板仅用于被控侵权产品上，故不能证明被告于2009年12月27日即研发并试生产被控侵权产品。

四、本案的赔偿金额应为多少原告认为，被告系批量销售被控侵权产品，数量大，应赔偿原告经济损失人民币10万元。

被告认为，被告没有侵害原告的外观设计专利权，不应赔偿。

本院认为，被告在www.1688.com网站许诺销售被控侵权产品，该产品与原告涉案专利相近似，已构成对原告涉案外观设计专利权的侵害，被告依法应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

依照专利法的规定，赔偿损失额包括权利人因被侵权遭受的损失或者侵权人因侵权获得的利润以及权利人因调查、制止侵权支付的合理费用。

本案中，由于被告只是许诺销售被控侵权产品，没有证据证明被告存在生产、销售行为，因此，没有给原告造成直接经济损失，被告应当赔偿的数额即为原告因调查、制止侵权支付的合理费用，亦即原告为本案维权而支付的合理的律师费、公证费、差旅费等，上述维权合理费用本院酌定为人民币12，000元。

综上所述，本院认为，被告在www.1688.com网站上许诺销售被控侵权产品，该产品外观设计与原告涉案专利外观设计相近似，落入原告外观设计专利保护范围，侵害原告的外观设计专利权，被告依法应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

鉴于被告只是许诺销售被控侵权产品，没有生产、销售被控侵权产品，没有给被告造成直接经济损失，被告赔偿数额为原告因本案维权而支付的合理费用包括律师费、公证费、差旅费等，该费用本院酌定为人民币12，000元。

没有证据证明被告生产、销售被控侵权产品，也没有证据证明被告具有生产侵权产品的专用生产模具，故原告要求判决被告停止生产、销售被控侵权产品并销毁侵权产品的专用生产模具和库存产品的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告黄丽琼立即停止许诺销售侵犯原告阮宇滔外观设计专利权（专利号为ZL201030148528.6）的型号为DS-013的“爱克斯运动秒表”；

二、被告黄丽琼应于本判决生效之日起十日内赔偿原告阮宇滔为制止被告侵权行为所支付的合理费用人民币12，000元；

三、驳回原告阮宇滔的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币2300元，由原告阮宇滔负担人民币300元，被告黄丽琼负担人民币2000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　　郭金旺代理审判员　　陈铜坚代理审判员　　黄玮鹏二〇一四年七月十八日书　记　员　　黄　熠附相关法律条文：1、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

2、《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

第六十条未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；

侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。

进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；

调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。