云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）云高民三终字第45号上诉人（原审原告）东莞徐记食品有限公司。

法定代表人狄可为，该公司董事长。

委托代理人殷勇，男，汉族，1983年6月1日生，系东莞徐记食品有限公司昆明分公司员工，特别授权代理。

上诉人（原审被告）曾志强，男，1988年11月14日生，汉族，系昆明市官渡区苏苏辅食店业主。

上诉人东莞徐记食品有限公司（以下简称徐记公司）因与被上诉人曾志强侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭审理了本案，上诉人徐记公司的委托代理人殷勇到庭参加诉讼，被上诉人曾志强经本院公告送达，在规定期限内未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明以下事实：中华人民共和国国家工商行政管理总局出具的商标注册证表明：第3287031号注册商标“徐福记及图”的注册人为东莞徐福记食品有限公司，注册有效期自2003年10月21日至2013年10月20日止，核定使用商品类别为第30类，包括糕点、布丁、米果、膨化水果片（蔬菜片）、煎饼、蜂蜜、非医用口香糖、糖果、巧克力及方便面。

2006年4月14日，该商标核准转让给原审原告东莞徐记公司，2010年9月27日，该商标再次核准转让给案外人徐福记国际控股集团有限公司。

2011年12月8日，原审原告与案外人徐福记国际控股集团有限公司（以下简称徐福记国际控股公司）签订商标使用许可合同，约定徐福记国际控股公司将其已注册或申请中的商标（包括原审原告所主张的第3287031号“徐福记及图”商标）许可原审原告使用在相应商品或服务上，许可使用期限至2023年1月1日止，并同意在中华人民共和国大陆区域内，原审原告有权就在上述区域内发生的侵犯本合同许可的商标权利的行为采取独立的保护，包括通过行政举报或诉讼。

2012年12月7日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标使用许可合同备案通知书》，许可原审原告东莞徐记食品公司使用第3287031号注册商标，许可期限自2010年10月14日至2013年10月20日。

该商标于2009年4月24日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2011年11月30日，昆明市官渡区工商行政管理局作出官工商处字（2011）第552号行政处罚决定书，在该决定书中认定原审被告曾志强于2011年10月初，以人民币26元／公斤的价格购进了标注有“徐福记”文字、图形的注册商标的“徐福记（落花生）”酥心糖65箱、“徐福记（可可）”酥心糖5箱和“徐福记（黑芝麻）”酥心糖50箱，合计120箱（规格均为6公斤／箱），购进金额18720元，后在其经营场所对外销售。

经举报于2011年10月27日被查获，至查获时止，原审被告以35元／公斤的价格销售了“徐福记（可可）”酥心糖2箱、“徐福记（黑芝麻）”酥心糖8箱，合计60公斤，销售金额2100元，剩余上述糖果110箱尚未销售。

上述未售的糖果经原审原告鉴定，结果为假冒该公司商标和厂名厂址的商品。

至此，原审被告曾志强销售侵犯“徐福记”注册商标专用权行为的非法经营额是25200元。

昆明市官渡区工商行政管理局在该决定书中对原审被告作出如下处罚：责令停止侵权的行为；

没收侵权的“徐福记（落花生）”酥心糖65箱、“徐福记（可可）”酥心糖3箱和“徐福记（黑芝麻）”酥心糖42箱；

罚款人民币七千元上缴国库。

原审法院认为，原审原告依法享有第3287031号“徐福记及图”注册商标专用权，该商标专用权尚在有效期内，依法应受保护。

原审原告获得徐福记国际控股公司的授权，使用涉案商标并有权在中华人民共和国大陆区域内发生的侵犯上述商标权的行为采取独立的保护，包括通过行政举报或诉讼。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，原审原告与案外人并未明确商标使用许可协议的性质，原审法院依法确认其为普通使用许可。

原审原告作为普通使用许可合同的被许可人，经商标注册人明确授权，有权提起诉讼，其相关权利依法应受保护。

根据《商标法》第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，原审被告所销售的酥心糖上均标注有“徐福记”文字图形的注册商标，且与原审原告使用商品类型相同。

上述商品经昆明市官渡区工商行政管理局查扣，并由原审原告东莞徐记公司鉴定为假冒“徐福记”商标的商品。

原审被告未经原审原告允许擅自销售假冒涉案注册商标的产品，侵犯了原审原告的权利，依法应承担相应侵权责任。

原审被告的行为虽经行政处罚，但依据《商标法》第五十三条的规定，原审原告仍可以就侵犯商标权的经济赔偿问题向法院起诉。

对于侵权责任，原审原告要求判令原审被告立即停止销售假冒的“徐福记”糖果，然而庭审查明，2011年11月30日昆明市官渡区工商行政管理局向原审被告下发了《行政处罚决定书》，处罚内容中包括责令原审被告停止侵权行为并且没收侵权商品，该侵权行为已经得到制止，由于原审原告没有举证证明事后原审被告仍在实施侵权行为，故此项请求缺乏事实基础。

对于原审原告要求原审被告进行赔礼道歉、消除影响，原审原告并未提供相应证据证明原审被告的侵权行为给原审原告造成了一定范围的影响并因此导致了原审原告社会评价的降低，因此对该项诉请，原审法院不予支持。

根据《商标法》第五十六条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

根据《行政处罚决定书》中认定的事实，原审被告以26元／公斤的价格购进侵权糖果共120箱，规格均为6公斤／箱，至采取行政强制措施时查明原审被告以人民币35元／公斤的价格销售了10箱，合计60公斤，由此可以计算出原审被告因此获得的收益为人民币540元，剩余侵权商品已经被没收，原审被告无法再行销售产生收益。

除此之外，原审原告没有举证证明原审被告还实施了超出此次行政处罚认定的其他侵权行为。

故原审被告应当在其实施侵权行为所产生的收益范围内负担对原审原告的经济赔偿责任，同时，原审原告为调查与制止侵权所支出的费用属于制止侵权的必要费用，应当酌情予以支持。

综上，判令原审被告赔偿原审原告经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币2540元。

综上所述，原审原告部分诉讼主张成立，其相应诉讼请求应得到支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十三条、第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十四条、第十七条之规定，判决如下：一、曾志强于该判决生效之日起十日内赔偿徐记公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币2540元；

二、驳回徐记公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币2300元，由徐记食公司负担800元，由曾志强负担1500元。

原审法院宣判后，原审原告徐记公司不服，向本院提起上诉。

其上诉理由是：1、原审法院未依法判决被上诉人立即停止销售侵权产品，而驳回上诉人的该项诉讼请求是违法的。

上诉人在原审起诉状中明确要求，判令被上诉人立即停止销售假冒的“徐福记”糖果。

“原审法院在判决中也确认被上诉人销售的是侵权产品，但在判决结果中并未判决被上诉人立即停止销售侵犯”徐福记及图注册商标权的产品，判决认定的内容与判决结果不相符。

2、一审法院认定被上诉人只应赔偿经济损失及制止侵权支出的合理费用2540元明显过低。

应依据侵权人的具体侵权情节来判决，本案被上诉人虽销售出去的侵权产品数量不大，但从被上诉人单次购进假货120箱，合计720公斤的数量来看，其违法主观恶性是很严重的，如果不是工商机关及时查处，被上诉人全部销售出去，获取的非法利益是巨大的，受害的消费者也是很广的。

3、原审法院未依法将“徐福记”商标知名度和美誉度受损的情节考虑进去计算经济损失赔偿。

本案被侵权的“徐福记”商标是全国驰名商标，在国内具有极高的知名度、美誉度，且上诉人商标的使用范围是全国范围，故被上诉人的侵权行为必然会影响到全国消费者对徐福记产品的评价，极大地损害徐福记商标的美誉度和上诉人公司的良好商誉，严重影响徐福记产品的销售，而原审法院未将侵权行为损害徐福记品牌的知名度、美誉度综合考虑进去，只狭隘地认定对方获利540元，显然会导致判决侵权赔偿数额畸低。

4、原审法院判决上诉人负担800元诉讼费，缺乏法律依据。

本案上诉人提起诉讼维权，是属于制止侵权行为的一种方式，所产生的费用应是制止侵权支出的合理费用，应全部由被上诉人负担。

综上，请求二审法院：1、依法撤销昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第174号民事判决书第一项、第二项判决；

2、依法改判被上诉人立即停止销售侵权产品；

3、依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及原告因制止商标侵权行为而支出的费用合计人民币100000元；

4、判令被上诉人承担一审、二审全部案件受理费。

被上诉人曾志强未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。

二审中，双方当事人对原判确认的事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

二审中，上诉人当庭放弃“要求被上诉人通过昆明日报赔礼道歉、消除影响”的诉讼请求，本院予以确认。

上诉人徐记公司提供《核准续展注册证明》一份，证明涉案的商标已经续展，至今仍是合法有效的注册商标，注册有效期自2013年10月21日至2023年10月20日。

经审查，本院对该事实予以确认。

经审理，本案的争议焦点为：1、是否应该判令被上诉人曾志强停止销售侵权产品；

2、被上诉人曾志强应当如何承担侵权责任。

一、关于是否应该判令被上诉人曾志强停止销售侵权产品的问题。

上诉人认为其在原审起诉状中明确要求，判令被上诉人立即停止销售假冒的“徐福记”糖果。

原审法院在判决中也确认被上诉人销售的是侵权产品，但在判决结果中并未判决被上诉人立即停止销售侵犯“徐福记及图”注册商标权的产品，判决认定的内容与判决结果不相符，并且到2012年期间被上诉人仍在销售侵权产品。

本院认为，虽然《行政处罚决定书》中包括了责令原审被告停止侵权行为并且没收侵权商品的处罚内容。

但行政处罚权是国家为了实现行政职能而创制的制裁性公权力，其目的在于维护公共利益和社会秩序，其与司法制裁权从不同的角度维护着社会秩序、社会安全和保障公民合法权益，两者相互独立，不能等同。

具体而言，本案《治安处罚决定书》中的“停止侵权”是工商行政部门行使国家赋予的行政处罚权，制裁被上诉人销售假冒商品的行为，以此修复社会秩序、保障公共健康。

而涉案的商标权利人是基于商标注册后依法享有的商标专用权而提出的民事请求，要求未经其许可而使用其商标的侵权人停止其侵权行为，即“停止销售”侵犯其商标权的产品。

两者的权利属性不同。

上诉人作为涉案商标权利人，在本案中明确提出停止侵权的诉讼请求，经审查被上诉人确实实施了侵害商标权的行为，并且在无法确认被上诉人的侵权行为已经实际停止或者无实施可能的情况下，人民法院应该对被上诉人的行为作出明确的禁止性裁判，即判令侵权人停止侵权。

故原审法院认为“侵权行为已经得到制止”而未判决停止侵权的认定错误，本院依法予以纠正。

二、关于被上诉人曾志强应当如何承担侵权责任的问题。

上诉人认为从被上诉人单次购进假货120箱，合计720公斤的数量来看，其违法主观恶性是很严重的。

被侵权的“徐福记”商标是全国驰名商标，在国内具有极高的知名度、美誉度，被上诉人的侵权行为必然会影响到全国消费者对徐福记产品的评价，极大地损害徐福记商标的美誉度和上诉人公司的良好商誉，严重影响徐福记产品的销售。

并且其在2012年期间还在继续销售侵权产品。

原审法院认定的赔偿经济损失及制止侵权支出的合理费明显过低。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款的规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受的损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，《行政处罚决定书》上仅陈述了工商行政执法部门制止被上诉人侵权行为的过程，由于被上诉人未出庭应诉，也未提供任何证据证明其购进商品的销售数量和实际销售价格，故本案无法确定其因侵权所获得的利益。

上诉人虽提出被上诉人在2012年仍在继续销售，但未提供证据加以证明，故本院亦不予认可。

由于被上诉人未到庭应诉也未提交证据证明其侵权获利，同时上诉人亦未提交证据证明其在被侵权期间因被侵权所受到损失，在此情况下，应结合涉案商标知名度、被上诉人的经营规模、经营范围、过错、侵权方式及侵权持续时间等因素酌情确定赔偿数额。

本案中，上诉人使用的涉案商标系2009年已获认可的全国驰名商标，在全国享有极高的知名度，其商品在全国范围内进行销售，获得了消费者的青睐。

被上诉人在购进此类供消费者食用的商品时，系通过“上门推销的私人购进”涉案商品，价格也明显低于正常该类商品的价格，可见被上诉人在购货时未尽到最基本的注意义务。

并且被上诉人一次性购进的数额达720公斤，其主观恶性较大，如该批假冒的酥心糖全部流出市场将会对消费者的身体健康和上诉人的商誉、商标权造成重大的影响，故原审法院对被上诉人侵权赔偿数额的认定明显过低，本院依法予以纠正。

综上所述，原审法院判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。

依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第174号民事判决；

二、曾志强于本判决生效之日起立即停止销售侵害东莞徐记食品有限公司第3287031号“徐福记及图”注册商标专用权的酥心糖；

三、曾志强于本判决生效之日起十日内赔偿东莞徐记食品有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币30000元；

四、驳回东莞徐记食品有限公司的其他诉讼请求。

一审、二审案件受理费各2300元，各由曾志强承担2000元，由东莞徐记食品有限公司承担300元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。