广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法知民终字第439号上诉人（原审被告）深圳市鸿源置业有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区泥岗东路1108号雅仕居2栋1803，组织机构代码：57197171—6。

法定代表人杜方坤。

上诉人（原审被告）湖南省丰盛町商业管理有限公司，住所地湖南省长沙市天心区黄兴南路308号西罗亚商厦904房，组织机构代码：58093051—0。

法定代表人许年朋。

上述两上诉人共同委托代理人邓海林，湖南湘晟律师事务所律师。

上述两上诉人共同委托代理人袁维民，湖南湘晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）深圳市仁贵投资发展有限公司，住所地广东省深圳市福田区车公庙丰盛町地下阳光街E—01，组织机构代码：74887279—X。

法定代表人刘学文。

委托代理人王华振，广东深亚太律师事务所律师。

委托代理人任维亮，广东信度律师事务所律师。

原审被告湖南华凯创意展览服务有限公司，住所地长沙高新开发火炬城MO组团创业大厦七楼，组织机构代码：68500865-3。

法定代表人周新华，董事长。

上诉人深圳市鸿源置业有限公司、湖南省丰盛町商业管理有限公司因与被上诉人深圳市仁贵投资发展有限公司以及原审被告湖南华凯创意展览服务有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法知民初字第121号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

一、原审法院经审理查明，关于深圳市仁贵投资发展有限公司注册商标的事实。

第6760968号注册商标“”的注册人为深圳市仁贵投资发展有限公司，注册有效期为2010年4月21日至2020年4月20日止，核定使用在第37类服务项目的建筑信息、商业摊位及商店的建筑、建筑、商品房建造、室内装潢修理、招牌的油漆和修理、维修信息、清洁建筑物（外表面）、清洗建筑物（外表面）及室内装潢。

深圳市仁贵投资发展有限公司在其2005年开发的位于福田区车公庙深南大道南北侧地下的丰盛町地下阳光街商业项目的装饰装璜、户外广告招牌、项目推广及宣传资料均使用有第6760968号注册商标，同时，深圳市仁贵投资发展有限公司为提高丰盛町地下阳光街商业项目及第6760968号注册商标的知名度，进行了大量的宣传和推广，包括在报刊杂志等媒体上刊登广告、聘请知名的主持人作形象代言人及举行各形式的高端酒会等。

二、关于涉嫌侵权的事实。

根据（2012）深证字第66613号公证书记载，在公证员及公证处工作人员监督，深圳市仁贵投资发展有限公司的委托代理人何志珍打开计算机，通过专线上网进入网址为“http：／／www.hn119.gov.cn／”湖南消防网站，相应点击“长沙市消防支队”、“长沙市天心区消防大队”、“［执法信息］天心大队2011年1-12月建筑工程消防设计备…”并打开网页。

根据打开的网页显示，在建筑工程消防设计备案抽查登记表中地址为黄兴南路步行街商业街西厢三层的建设单位为深圳鸿源置业公司。

根据湖南省长沙市黄兴南路步行街的丰盛町商业街项目的招商营销手册及宣传推广资料显示，该项目的开发商为深圳鸿源置业公司、招商经营单位为湖南丰盛町管理公司。

该项目的装饰装璜、招商营销手册、宣传推广资料及营销人员的名片等使用有由“”文字及“”图形组合而成的各商标标识。

因组合方式及颜色存在一定差异，各商标标识并非完全一致。

具体样式如下：2012年7月6日，一位名为刘逸的购买者与深圳鸿源置业公司签订了《丰盛町·商业街认购协议书》，向深圳鸿源置业公司购置了位于长沙市天心区黄兴南路丰盛町商业街的一间商铺，面积为24.43平方米，价格为人民币1568672元。

购买商铺所出具的定金收据上盖有“深圳市鸿源置业有限公司财务专用章”。

根据（2012）深证字第66608号公证书记载，在公证员及公证处工作人员的监督下，深圳市仁贵投资发展有限公司的委托代理人何志珍打开计算机，通过专线上网方式进入网址为“http：／／www.hnfsd.com／”的网站，打开相关网页后显示，该网站标示有“湖南省丰盛町商业管理有限公司–首页”、“湖南省丰盛町商业管理有限公司–所有新闻”文字，网页上使用有由“”文字及“”图形组合而成的标识，包括“”及“”等商标标识。

根据（2012）深证字第66609号公证书记载，在公证员及公证处工作人员的监督下，深圳市仁贵投资发展有限公司的委托代理人何志珍打开计算机，通过专线上网方式进入“http：／／www.baidu.com／”网站，在搜索栏输入“湖南华凯创意展览服务有限公司技术派动画”，打开网页后点击“华凯创意动画事业部-企业介绍及作品列表百度文库”，再相继打开的网页显示，华凯创意动画事业部-企业介绍及作品列表的内容附有创意动画公司近期部分成功案例，其中包括了深圳鸿源置业公司的丰盛町商业步行街。

根据（2012）深证字第66616号公证书记载，在公证员及公证处工作人员的监督下，深圳市仁贵投资发展有限公司的委托代理人何志珍打开计算机，并打开“屏幕录像专家”软件并点击录制按钮后，进入“http：／／www.youku.com／”网站，在搜索栏输入“华凯创意丰盛町商业步行街经典案例”，打开网页后播放“华凯创意丰盛町商业步行街经典案例”，根据截屏内容显示，“华凯创意丰盛町商业步行街经典案例”的视频是由湖南华凯创意公司为位于黄兴路的商业步行街项目所作的影视动画，该动画视频使用了由“”、“商业步行街”文字及“”图形组成的标识，其中“商业步行街”字体位于“”之下，字体较小。

根据（2012）深证字第66617号公证书记载，在公证员及公证处工作人员的监督下，深圳市仁贵投资发展有限公司的委托代理人何志珍打开计算机，并打开“屏幕录像专家”软件并点击录制按钮后，进入“http：／／3d.mjcy.cc”网站，分别点击“房地产动画”、“丰盛町商业步行街”打开的网页显示，在华凯创意的网站上载有“丰盛町商业步行街”视频。

该视频内容与（2012）深证字第66616号公证书中的视频内容一致。

根据（2011）深证字第150346号公证书记载，在公证员及公证处工作人员的监督下，深圳市仁贵投资发展有限公司的委托代理人何志珍打开计算机，通过专线上网方式进入“http：／／www.51zupu.com／”网站，点击“丰盛町·商业城”图片显示，位于长沙市黄兴南路的步行街使用了“”标识，并注明“FASHION丰盛町品牌源自香港，发孕于深圳”。

根据（2012）深证字第66610号公证书记载，在公证员及公证处工作人员的监督下，深圳市仁贵投资发展有限公司的委托代理人何志珍打开计算机，通过专线上网方式进入“http：／／www.baidu.com／”网站，在搜索栏输入“我要租铺步行街丰盛町”，打开网页后点击“丰盛町商业城长沙丰盛町商业城项目介绍-长沙我要租铺网”，打开网页显示的内容主要是对位于天心区黄兴路步行街丰盛町商业城的介绍，其中标明丰盛町商业城的开发公司为深圳鸿源置业公司。

根据（2012）深证字第66615号公证书记载，在公证员及公证处工作人员的监督下，深圳市仁贵投资发展有限公司的委托代理人何志珍打开计算机，通过专线上网方式进入“http：／／www.0731fdc.com／”网站，在搜索栏输入“丰盛町”，打开网页再点击“丰盛町商业街”，打开网页是对位于天心区黄兴南路丰盛町商业街基本情况的介绍，其显示房屋类型为商铺，开发商为深圳鸿源置业公司，规划户数为331户。

根据（2012）深证字第66611号公证书记载，在公证员及公证处工作人员的监督下，深圳市仁贵投资发展有限公司的委托代理人何志珍打开计算机，通过专线上网方式进入“http：／／www.baidu.com／”网站，在搜索栏输入“山东房产网步行街丰盛町”，打开网页再点击“黄兴南路丰盛町商业街吹响商铺投资集结号山东房产网中国山…”，打开网页内容是对位于黄兴南路丰盛町商业街的介绍，其内容显示该项目的开发商为深圳鸿源置业有限公司。

根据（2011）深证字第150322号公证书记载，在公证员及公证处工作人员的监督下，深圳市仁贵投资发展有限公司的委托代理人何志珍打开计算机，通过专线上网方式进入“http：／／www.baidu.com／”网站，在搜索栏输入“长沙丰盛町”，打开网页后相继点击“丰盛町商业城项目-长沙丰盛町商业城项目介绍-项目详情-租铺网”、“丰盛町商业步行街长沙-红网论坛”、“长沙尚诚地产咨询策划有限公司”及“长沙铺王之王-湖南省丰盛町商业管理有限公司”，所打开网页内容显示，位于长沙市黄兴南路的丰盛町商业总建筑面积约7618.44平方米，总计约354个铺面，并注明业态特色系引进深圳丰盛町商业步行街品牌。

根据（2012）深证字第66612号公证书记载，在公证员及公证处工作人员的监督下，深圳市仁贵投资发展有限公司的委托代理人何志珍打开计算机，通过专线上网方式进入“http：／／www.baidu.com／”网站，在搜索栏输入“长沙晚报网络步行街”，打开网页后再点击“步行街小商铺聚焦置业目光：长沙晚报”，再打开网页的内容是对位于黄兴南路丰盛町商业街的介绍，其内容显示该项目共有332套10至30平方米独立产权商铺。

三、其他案件事实。

深圳鸿源置业公司成立于2011年4月7日，注册资本为人民币100万元，经营范围为投资兴办实业、房地产经纪、房地产信息咨询、在合法取得使用权的土地上从事房产开发经营。

湖南丰盛町管理公司成立于2011年8月25日，注册资本为人民币200万元，经营范围为企业管理咨询、企业营销策划、企业品牌策划、投资管理咨询、市场调查、提供展示展览服务、公司礼仪服务、商场铺位招租服务、服装、鞋帽、饰品、化妆品、玩具的销售。

香港丰盛町商业管理集团股份有限公司于2011年7月20日向国家商标局申请了“”商标，注册类别分为第35、36类，申请号分别为9743730、9743912。

其中，第9743730号的注册商标于2013年2月21日经国家商标局核准注册，注册有效期为2013年2月21日至2023年2月20日止，核定使用在第35类服务项目的商业管理咨询、人员招收、会计及寻找赞助。

2011年7月20日，香港丰盛町商业管理集团股份有限公司出具《商标授权书》，将注册登记的第35类、第36类的“”商标授权深圳鸿源置业公司使用，许可使用期限自2011年7月20日起至2051年7月19日止，使用的地域范围为中华人民共和国境内。

2011年10月20日，香港丰盛町商业管理集团股份有限公司出具《商标授权书》，将注册登记的第35类、第36类的“”商标授权湖南丰盛町管理公司使用，许可使用期限自2011年10月20日起至2051年7月19日止，使用的地域范围为中华人民共和国境内。

2011年9月7日，深圳鸿源置业公司与湖南华凯创意公司签订《合同书》，委托湖南华凯创意公司制作《丰盛町商业步行街》三维影视动画宣传片。

深圳鸿源置业公司在委托湖南华凯创意公司制作《丰盛町商业步行街》三维影视动画宣传片时，向湖南华凯创意公司出具了香港丰盛町商业管理集团股份有限公司的《商标授权书》及丰盛町商业步行街的宣传资料。

深圳市仁贵投资发展有限公司主张其为进行本案诉讼支付了律师费、调查费、交通费及公证费等合同费用共计人民币9万元，并提交了部分费用的票据，主要为交通费及餐饮费发票。

原审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据各方当事人诉辩及举质证意见，本案争议的焦点为：1、三原审被告在湖南省长沙市黄兴南路的丰盛町商业街项目（以下简称湖南丰盛町商业街项目）上使用的商标标识的行为是否侵犯第6760968号注册商标的专用权；

2、湖南丰盛町管理公司使用“丰盛町”企业名称是否侵犯第6760968号注册商标的专用权；

3、如三原审被告构成侵权，应承担何种法律责任。

一、在湖南丰盛町商业街项目使用的商标标识的行为是否侵犯第6760968号注册商标的专用权。

深圳市仁贵投资发展有限公司第6760968号注册商标核定使用在第37类服务项目的建筑信息、商业摊位及商店的建筑、建筑、商品房建造、室内装璜修理、招牌的油漆和修理、维修信息、清洁建筑物（外表面）、清洗建筑物（外表面）及室内装璜。

根据《中华人民共和国商标法》第五十一条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

因此，深圳市仁贵投资发展有限公司第6760968号注册商标在核定使用的服务项目上享有专有的使用权及排斥他人使用的禁止权。

他人未经许可，不得在上述相同或类似的服务项目上使用与第6760968号注册商标相同或近似的商标，否则构成商标侵权行为。

根据深圳市仁贵投资发展有限公司提交的一系列证据可以确认，湖南丰盛町商业街项目是由深圳鸿源置业公司开发、由湖南丰盛町管理公司负责招商营销，在该项目上使用了由“”文字及“”图形组合而成的各商标标识，包括了“”及“”等商标标识。

而湖南华凯创意公司接受深圳鸿源置业公司的委托，制作了《丰盛町商业步行街》动画视频，在该视频也使用了由“”、“商业步行街”文字及“”图形组成的商标标识。

对于三原审被告在湖南丰盛町商业街项目上所使用的商标标识是否侵犯第6760968号注册商标的专用权，主要从以下几方面进行认定：首先，将湖南丰盛町商业街项目所使用的商标标识与第6760968号注册商标“”进行比对，可以看出，第6760968号注册商标也是由“”文字及“”图形两部分组成，无论是文字的字体还是图形的条形排列均完全相同，且部分商标标识的组合方式与第6760968号注册商标完全相同，即“”图形在左“”文字在右的商标标识。

虽然湖南丰盛町商业街项目所使用各商标标识的颜色及部分组合的方式与第6760968号注册商标存在着一定差异，但由于第6760968号注册商标的显著性更多地表现在“”文字的字体及“”图形的形状，上述内容较易引起相关公众的注意并形成整体的印象，在隔离的状态下，以相关公众的注意力，会对两者产生混淆和误认。

因此，湖南丰盛町商业街项目所使用商标标识与第6760968号注册商标构成了近似。

其次，湖南丰盛町商业街项目为房产开发项目，房产的产权主要为商铺，其商标标识主要是使用在项目的装饰装璜、招商营销及宣传推广资料上，作为服务于该房产项目的商标标识，其不仅起到了识别建造该项房产项目开发商所提供服务的作用，同时也作为建筑物信息，起到了识别建筑的作用。

我国适用的《商标注册用商品和服务国际分类》第九版第37类的注释明确：“该类主要包括建造永久性建筑的承包商或分包商所提供的服务，以及由个人或组织为修复建筑物或保持原样而不改变其物理或化学特征的服务”，尤其包括“建筑房屋、道路、桥梁、堤坝或通讯线路的服务”。

根据湖南丰盛町商业街项目的性质及其商标标识的使用情况，可以确认涉嫌侵权商标标识所服务的湖南丰盛町商业街项目属于第37类服务项目，且与第6760968号注册商标核定使用的第37类的建筑信息、商业摊位及商店的建筑、建筑及商品房建造服务项目是一致的。

再者，虽然香港丰盛町商业管理集团股份有限公司向深圳鸿源置业公司及湖南丰盛町管理公司出具了《商标授权书》，授权两原审被告使用“”商标，但香港丰盛町商业管理集团股份有限公司向国家商标局申请注册的商标只有第9743730号商标获准注册，且获准注册的时间为2013年2月21日。

在此之前，其对第9743730号商标并不享有专用权，且第9743730号注册商标核定使用的服务项目为第35类的商业管理咨询、人员招收、会计及寻找赞助，上述核定使用的项目与湖南丰盛町商业街项目的性质并不相符。

因此，深圳鸿源置业公司及湖南丰盛町管理公司以其使用在湖南丰盛町商业街项目的商标标识是经香港丰盛町商业管理集团股份有限公司授权作为其不构成商标侵权的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

综上，三原审被告未经许可，在湖南丰盛町商业街项目上使用与第6760968号注册商标近似的商标标识，且上述商标标识所服务的湖南丰盛町商业街项目属于第6760968号注册商标核定使用的服务范围。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，三原审被告的行为已侵犯了深圳市仁贵投资发展有限公司对第6760968号注册商标所享有的专用权。

二、湖南丰盛町管理公司使用“丰盛町”企业名称是否侵犯第6760968号注册商标的专用权。

根据《企业名称登记管理实施办法》第九条规定，企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。

根据湖南省丰盛町商业管理有限公司企业名称构成来看，其字号即为“丰盛町”。

对于湖南丰盛町管理公司所使用的“丰盛町”字号是否侵犯第6760968号注册商标所享有的专用权，本院认为，首先，深圳市仁贵投资发展有限公司第6760968号注册商标获准注册的时间为2010年4月21日，而湖南丰盛町管理公司成立的时间为2011年8月25日，其是第6760968号注册商标获准注册之后成立的；

其次，第6760968号注册商标“”主要是由“”及“”两部分组成，其中“”文字与湖南丰盛町管理公司的企业字号“丰盛町”完全相同，且湖南丰盛町管理公司在招商营销湖南丰盛町商业街项目的资料中使用了由“”及“”两部分组成的商标标识，实际上是将其企业字号“丰盛町”进行了突出使用；

最后，第6760968号注册商标“”的“”为中文文字，可以直接通过语言文字进行直接表述，而“”为条形图标，通过视觉进行接受较为直观，难以通过语言文字进行直接表述，正是因为文字记忆及语言表述的便捷性，相关公众较易以“丰盛町”直接表述第6760968号注册商标“”，而湖南丰盛町管理公司将其企业字号“丰盛町”进行突出使用，且使用在的湖南丰盛町商业街项目与第6760968号注册商标核定使用的服务项目又是一致，以相关公众的注意力，特别是在隔离的状态下，会误以为湖南丰盛町管理公司与第6760968号注册商标或与该注册商标的所有权人之间存在某种关联。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项明确规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

因此，湖南丰盛町管理公司突出使用企业字号“丰盛町”的行为已侵犯了深圳市仁贵投资发展有限公司对第6760968号注册商标享有的专用权。

三、三原审被告应承担何种法律责任。

关于深圳市仁贵投资发展有限公司要求三原审被告停止侵害商标权的主张，本院认为，三原审被告的行为均已侵犯了深圳市仁贵投资发展有限公司对第6760968号注册商标享有的专用权，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，三原审被告应立即停止侵害行为，不得在湖南丰盛町商业街项目及其招商营销、宣传广告资料及《丰盛町商业步行街》动画视频等使用与第6760968号注册商标相同或近似的商标标识。

关于深圳市仁贵投资发展有限公司要求湖南丰盛町管理公司停止使用及变更“丰盛町”企业字号的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标权的，可以根据深圳市仁贵投资发展有限公司的诉讼请求及案件具体情况，确定三原审被告承担停止使用，规范使用等民事责任。

本案中，湖南丰盛町管理公司使用企业字号“丰盛町”的行为之所以侵犯了第6760968号注册商标的专用权，系因其将企业字号进行了突出使用，使相关公众产生了混淆误认。

因湖南丰盛町管理公司的主要经营场所位于湖南省，深圳市仁贵投资发展有限公司的主要经营场所位于广东省的深圳区域，两者主要经营场所所在地域并非相同，加上第6760968号注册商标的知名度有限，且湖南丰盛町管理公司核准注册的经营范围与第6760968号注册商标核定使用的服务项目也并不一致，如湖南丰盛町管理公司能严格按照其经营范围规范使用其企业名称，且不突出使用企业字号“丰盛町”，已足以避免相关公众产生混淆误认。

因此，湖南丰盛町管理公司应规范使用其企业名称，并禁止突出使用其企业字号“丰盛町”。

对深圳市仁贵投资发展有限公司要求湖南丰盛町管理公司停止使用及变更“丰盛町”企业字号的主张，本院不予支持。

关于深圳市仁贵投资发展有限公司要求三原审被告刊登声明赔偿道歉、消除影响的主张，本院认为，因深圳鸿源置业公司及湖南丰盛町管理公司从2011年就开始通过网络媒体对湖南丰盛町商业街项目进行了宣传推广和营销，由于网络传播具有即时性及无地域性的特点，两原审被告侵权行为造成影响的对象及范围并不局限于项目所在的区域，且侵权时间较长，影响较大。

为了消除两原审被告的侵权行为所造成的影响，两原审被告应通过相应的网络媒介刊登声明赔礼道歉。

而湖南华凯创意公司制作《丰盛町商业步行街》动画视频系受深圳鸿源置业公司委托，责令其立即停止侵权行为、删除侵权的动画视频已足以消除其造成的影响。

因此，对深圳市仁贵投资发展有限公司要求湖南华凯创意公司刊登声明赔礼道歉的请求，本院不予支持。

关于深圳市仁贵投资发展有限公司要求三原审被告赔偿损失的主张，本院认为，因湖南华凯创意公司制作《丰盛町商业步行街》动画视频的行为系受深圳鸿源置业公司委托，且深圳鸿源置业公司也向其出具了《商标授权书》，湖南华凯创意公司尽到了一般的注意义务，其行为虽侵犯第6760968号注册商标的专用权，但不应承担赔偿责任。

对深圳鸿源置业公司及湖南丰盛町管理公司应赔偿的具体金额，因深圳市仁贵投资发展有限公司未能提供两原审被告因侵权所得的利益或者其因侵权行为所受到的损失的证据，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，由人民法院根据侵权行为的情节判定五十万元以下的赔偿。

本案中，两原审被告开发和销售的湖南丰盛町商业街项目为房产开发项目，共有300多间商铺，销售价格较高，两原审被告因此所获得的利益也较大，且两原审被告的侵权时间较长，造成影响较大，因此给深圳市仁贵投资发展有限公司造成的损害也较大。

综合考虑两原审被告的侵权情节、过错程度、经营方式以及深圳市仁贵投资发展有限公司注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定两原审被告赔偿深圳市仁贵投资发展有限公司损失及合理支出共计人民币50万元。

而对深圳市仁贵投资发展有限公司主张赔偿金额所超出部分，本院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（五）项、第五十六条第一款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、深圳市鸿源置业有限公司、湖南省丰盛町商业管理有限公司、湖南华凯创意展览服务有限公司应立即停止侵犯第6760968号注册商标专用权的行为。

二、深圳市鸿源置业有限公司、湖南省丰盛町商业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内在相关网站刊登书面声明向深圳市仁贵投资发展有限公司赔礼道歉（内容须事先经本院审核）。

否则，本院将本案判决书主要内容刊登于相关媒体上，相应的费用由深圳市鸿源置业有限公司、湖南省丰盛町商业管理有限公司承担。

三、湖南省丰盛町商业管理有限公司应规范使用其企业名称，停止突出使用企业字号“丰盛町”等侵犯第6760968号注册商标专用权的行为。

四、深圳市鸿源置业有限公司、湖南省丰盛町商业管理有限公司应于本判决生效后十日内赔偿深圳市仁贵投资发展有限公司损失及合理支出共计人民币50万元。

五、驳回深圳市仁贵投资发展有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币22710元，由深圳市仁贵投资发展有限公司承担人民币17032元，由深圳市鸿源置业有限公司、湖南省丰盛町商业管理有限公司承担人民币5678元。

深圳市鸿源置业有限公司、湖南省丰盛町商业管理有限公司不服一审判决，提起上诉请求：1．请求法院依法撤销（2013）深罗法知民初字第121号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项，改判驳回被上诉人深圳市仁贵投资发展有限公司的全部诉讼请求；

2．判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

上诉理由：一、原审判决在事实认定上存在重大错误，判决缺乏事实与法律依据，理由如下：（一）原审判决认定上诉人所使用的商标标识与被上诉人第6760968号注册商标构成了近似，此认定是错误的。

上诉人认为被控侵权的商标与被上诉人的注册商标既不相同，也不近似。

首先，从注册商标本身来看，被上诉人的注册商标为“丰盛町FASHIONTIME”，而上诉人使用商标的是“丰盛町空中步行街”，上诉人的商标所强调的是被上诉人所没有的空中步行街等字样。

其次，在图形的排列组合上，也与被上诉人的商标不同，比如条形码的排列，以及字体的摆放位置等都不同。

（二）原审判决第24页中认定，上诉人所从事的湖南丰盛町商业街项目属于第37类服务项目，且与被上诉人第6760968号注册商标核定使用的第37类服务项目是一致的，此认定亦是错误的。

第一，被上诉人在国际分类第37类中注册了第6760968号商标，核定的服务项目包括：建筑信息、商业摊位及商店的建筑、建筑、商品房建造、室内装潢修理、清洗建筑物（外表面）及室内装潢。

但上诉人所从事的湖南丰盛町商业街项目主要从事是商品房销售、不动产的出租、不动产代理、不产的管理以及进行商业管理与咨询等方面的服务，其服务使用范围仅仅在35类和36类范围之内，而非在被上诉人的第37类的建筑服务项目中使用。

同时，国家工商行政管理总局商标局关于“商品房”如何确定类别问题的复函商标函（2003）32号中提出：在“商品房”建筑、销售等环节中，建造永久性建筑的服务属于37类，以“商品房建造”申报；

出售“商品房”的服务属于36类，以“商品房销售服务”申报。

因此，被上诉人所重点使用的服务项目为商品房销售服务及不动产的出租与管理等，属于36类。

第二，湖南丰盛町商业街项目，并不是房产开发项目，而属于丰盛町步行街的实业经营与管理项目，该种服务项目主要是运用丰盛町空中步行街的模式为租户提供商铺及物业管理等服务。

因此，针对湖南丰盛町商业街项目所服务的目的、内容及对象来说，其服务项目属于35类实业经营和实业管理的范围。

同时，在原审判决第11页中，被上诉人也提到了“丰盛町模式的商标设计”，实际上对于被上诉人所提到的丰盛町模式的商标类别亦属于35类的实业经营和实业管理，对此模式其并不享有商标专用权。

被上诉人忽视了其商标注册的类别，从而想当然的认为其拥有了35类注册商标，这是被上诉人擅自扩大了核定商品的使用范围，从而混淆视听。

根据我国《商标法》规定，商标标识只能在相同或者类似的商品或服务范围内获得保护，因而被上诉人非驰名商标想通过跨类别、跨领域来追究上诉人的商标侵权责任这显然没有法律依据。

二、原审判决认定上诉人应赔偿被上诉人人民币50万元损失及赔礼道歉于法无据，依法不应得到法院的支持。

法院依据侵权行为的情节判定两上诉人赔偿50万元是不合理的：一方面，上诉人并未实施商标侵权；

另一方面，退一步讲，即使构成侵权，也不能因原审被上诉人所提供的购买商铺协议书及定金收据及网站上的铺位销售价格、总数及面积的证据，以此认定两上诉人获得很大的利益。

事实上，上诉人取得的的销售额或租金收入是建立在商铺所处地段的独特优势、成功的团队经营和大量人力、物力的投入等基础上的，并非通过对被上诉人的侵害商标权的行为所获得的。

同时，侵权民事责任的承担方式应当与侵权行为造成的损害结果相适应，赔礼道歉这一民事责任方式一般针对人格利益、商业信誉受侵害的情形。

商标权本质上属于财产权，而对于财产权的损害一般不得适用赔礼道歉的方式，除非这种损害真正对商标的信誉产生不利影响。

被上诉人未提出上诉人的行为对其商标信誉造成损害的事实主张和证据，因此被上诉人的这一请求也不应当获得支持。

综上所述，上诉人的行为不属于侵害商标权的行为，原审法院在事实认定及法律适用上存在明显的错误，从而导致了错误的判决。

因此，为保护上诉人的合法权益，现特向贵院提起上诉，请求贵院在查明事实的基础上，撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人深圳市仁贵投资发展有限公司在二审调查中辩称，一、深圳市仁贵投资发展有限公司坚持一审的意见。

二、上诉人有严重恶意的商标侵权行为，深圳市仁贵投资发展有限公司在一审时已提交证据证明，法庭应依法予以制裁，上诉人同时也应依法承担民事责任，为此，请求二审法院依法维持一审判决。

经审理查明：一审查明事实为本案事实。

另查，被上诉人深圳市仁贵投资发展有限公司在本案中起诉认为，深圳市仁贵投资发展有限公司依法取得了“丰盛町FASHIONTIME”、“独特条形码”为标识的文字与图形组合（指定颜色）注册商标专用权，有效期至2020年4月20日。

深圳鸿源置业公司于2011年11月将位于长沙黄兴路的项目用‘丰盛町商业街’项目在长沙天心消防大队正式备案登记。

湖南丰盛町管理公司故意使用“丰盛町”三字作为其字号加以登记注册，自成立以来所有活动都是侵害深圳市仁贵投资发展有限公司注册商标权活动，包括在其公司网页上大肆使用深圳市仁贵投资发展有限公司注册商标标识，公然虚构深圳鸿源置业公司的‘丰盛町商业街’项目获得了来自拥有‘丰盛町’品牌的深圳市仁贵投资发展有限公司之授权，将湖南华凯创意公司制作的含有深圳市仁贵投资发展有限公司注册商标权的“丰盛町项目”宣传广告视频置于其公司网站上首页，在“新房网”、“我要租铺网”等房地产门户网页上公开使用深圳市仁贵投资发展有限公司注册商标标识作为项目的广告宣传的标识，大肆公开为客户提供印有深圳市仁贵投资发展有限公司注册商标标识的员工名片，为客户提供的宣传资料封面和内部到处印刷着深圳市仁贵投资发展有限公司注册商标，在报纸上以“去步行街逛丰盛町”为口号，刊登深圳市仁贵投资发展有限公司注册商标标识，大肆宣传所谓‘丰盛町空中商业步行街’项目，报纸上、网络上刊登所谓“丰盛町空中步行商业街”项目发售的和举行活动的报道，签订和购销意向书上、购买时提供的各种资料上封面和内部到处印刷着深圳市仁贵投资发展有限公司注册商标。

湖南华凯创意公司是侵权的源头，湖南华凯创意公司用深圳市仁贵投资发展有限公司的注册商标标识作为项目宣传片醒目的开始，制作了直接侵害深圳市仁贵投资发展有限公司注册商标权的宣传广告视频，将该视频置于其公司网站、优酷视频网站、百度文库网页上作为其成功案例而以视频和文字形式被传播宣传，在深圳鸿源置业公司开发的项目现场播放。

湖南华凯创意公司成为深圳鸿源置业公司所谓的‘丰盛町商业步行街’项目制造故意混淆、引人误信的广告宣传的始作俑者和大肆推波助澜者。

三原审被告直接共同故意制造出了所谓“FASHIONTIME丰盛町、品牌源自于香港、发孕于深圳、香港消费者最喜爱的商业品牌之一”、“拥有‘丰盛町’品牌的深圳市仁贵投资发展有限公司之授权”这一肆意混淆来源、故意引人误信骗局。

故请求法院依法判令：1、三原审被告立即停止侵害深圳市仁贵投资发展有限公司注册商标专用权之行为，即立即销毁、消除、删除或收回以任何不法方式现存之与深圳市仁贵投资发展有限公司注册商标相同的文字、条形码与颜色图形及其组合或完全相同的侵权标识；

2、三原审被告在侵权行为影响范围内的报纸上、主要房地产门户网站上、搜索网站上公开刊登正式书面声明，向深圳市仁贵投资发展有限公司赔礼道歉，消除因侵权对深圳市仁贵投资发展有限公司造成之影响；

3、湖南丰盛町管理公司立即停止在企业名称中使用‘丰盛町’字号，以删除‘丰盛町’三字方式变更企业名称；

4、三原审被告连带赔偿深圳市仁贵投资发展有限公司损失人民币190万元；

5、三原审被告连带赔偿深圳市仁贵投资发展有限公司为制止三原审被告侵权行为所花费的合理费用（包括但不限于律师费、调查费、交通费、公证费等费用）共计人民币9万元；

6、三原审被告连带承担本案全部诉讼费用。

本院认为，本案争议为侵害商标权纠纷。

被上诉人经国家商标行政管理部门核准，依法取得第6760968号注册商标“”专用权，该商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

根据被上诉人提交的证据证明：湖南丰盛町商业街项目是由深圳鸿源置业公司开发、由湖南丰盛町管理公司负责招商营销，在该项目上使用了由“”文字及“”图形组合而成的商标标识，包括了“”及“”等商标标识。

湖南华凯创意公司接受深圳鸿源置业公司的委托，制作了《丰盛町商业步行街》动画视频，在该视频也使用了由“”、“商业步行街”文字及“”图形组成的商标标识。

根据我国《商标法》的规定，注册商在核定使用的服务项目上享有专有权，他人未经许可，不得在相同或类似的服务项目上使用与注册商标相同或近似的商标。

判断被告是否构成侵害原告商标权应当考虑如下问题：首先，被告使用的服务类别与原告注册商标核定使用服务类别是否相同或者类似。

本案，被上诉人请求保护第6760968号注册商标，核定使用服务项目为第37类的建筑信息、商业摊位及商店的建筑、建筑、商品房建造、室内装潢修理、招牌的油漆和修理、维修信息、清洁建筑物（外表面）、清洗建筑物（外表面）及室内装潢。

湖南丰盛町商业街项目为房产开发项目，房产的产权主要为商铺，其商标标识主要是使用在项目的装饰装潢、招商营销及宣传推广资料上，作为服务于该房产项目的商标标识，与上述核定使用服务项目“建筑信息、商业摊位及商店的建筑、建筑及商品房建造服务”相同。

其次，被告使用的商标标识与原告注册商标是否相同或者近似。

本案，将湖南丰盛町商业街项目所使用的商标标识与第6760968号注册商标“”进行比对，上诉人一方使用商标与第6760968号注册商标均由“”文字及“”图形两部分组成，文字字体、图形条形排列均相同，商标标识的组合方式为“”图形在左“”文字在右的商标标识。

虽然湖南丰盛町商业街项目所使用各商标标识的颜色及部分组合的方式与第6760968号注册商标存在差异，但由于第6760968号注册商标的显著性更多的表现在“”文字的字体及“”图形的形状，上述内容较易引起相关公众的注意并形成整体的印象，在隔离的状态下，以相关公众的注意力，会对两者产生混淆和误认。

因此，应当认定湖南丰盛町商业街项目所使用商标标识与第6760968号注册商标构成了近似。

再次，是否产生混淆。

注册商标具有当然的排他性独占权，被告使用的商标标识与原告注册商标近似，且使用的服务类别相同，容易使消费者对服务的来源产生混淆。

况且，本案，被上诉人以各种形式已经实际使用注册商标多年，消费者已经形成了概念，上诉人一方的使用自然使消费者对商品的服务与被上诉人产生联系。

因此，应当认定上诉人一方使用“”文字及“”图形商标与被上诉人容易产生混淆，上诉人行为构成侵害被上诉人涉案商标权。

关于香港丰盛町商业管理集团股份有限公司授权上诉人使用“”商标问题。

香港丰盛町商业管理集团股份有限公司第9743730号商标获得注册的时间为2013年2月21日，而本案侵权行为在此之前就已经发生，且第9743730号注册商标核定使用的服务项目为第35类的商业管理咨询、人员招收、会计及寻找赞助，上述核定使用的项目与湖南丰盛町商业街项目的性质并不相符。

因此，上诉人以此进行抗辩理由不成立。

关于本案的侵权赔偿问题。

我国法律规定，侵权赔偿依据权利人因侵权造成的损失，或者侵权人因侵权获得的利润，两者均无法确定的情形下，适用法定酌情原则在50万元以下确定赔偿额。

原审法院针对被上诉人未举证证明其实际损失及上诉人的违法所得，根据被上诉人商标权的情况、上诉人侵权程度、侵权行为情节以及被上诉人支出的合理费用等，酌情确定上诉人赔偿额合计人民币50万元，不违反法律规定，本院予以确定。

上诉人要求减少赔偿额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。

为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费人民币11356元，由上诉人深圳市鸿源置业有限公司、湖南省丰盛町商业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　于　春　辉代理审判员　杨　馥　维代理审判员　温　锦　资二〇一四年七月七日书　记　员　申思（兼）附法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。