广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第173号上诉人（原审被告）：佛山力得高科技有限公司。

住所地：广东省佛山市南海区九江镇沙头水南村沙涌经济社（沙头工业园A区E1地块）粤明油墨化工厂成品仓库之一。

法定代表人：谭智纯，总经理。

委托代理人：张少君，广东华盈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：戚均良。

委托代理人：梁桃波，广东三良律师事务所律师。

委托代理人：黄芸，广东三良律师事务所律师。

上诉人佛山力得高科技有限公司（以下简称力得高公司）因与被上诉人戚均良侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第300号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：戚均良于2008年10月17日向国家专利局申请了名称为“包装袋（粘蝇胶）”的外观设计专利权，并于2009年9月16日被授予专利权，专利号为ZL200830215360.9，该专利权至今处于有效法律状态。

该外观设计专利有三幅视图，从视图看，该包装袋有正背两面，正面中央是椭圆状旋风，中心空白处绘有一只大苍蝇，数只小苍蝇围绕分布，椭圆旋风上部有“粘蝇胶”、“强引特效”文字，“粘蝇胶”三字位于“强引特效”四字下方，字形比“强引特效”明显加大。

位于旋风下部注有“中国质量信用AAA级企业”，文字呈弧形排列。

旋风中央引申出爆炸图形，图形上注有“一网打尽”四个字。

包装袋左上角是“达豪”二字及图形，正下方有横条注有“广东省开平市达豪粘胶日用制品厂”的字样。

包装袋背面有一个大方形框，方形框内是产品的文字说明，方形框内左上角有一小三角形图案，中间有一小椭圆形图案，右上角有一小长条弧形图案。

2013年8月16日戚均良的代理人来到江苏省常熟市服装城小商品市场二楼二区-2286的常熟市服装城宇超日用百货商行内购买了包装上印有“力得高粘蝇胶”字样的商品，取得购物凭证、名片，并支付了购货款20元。

上述购买过程由江苏省常熟市公证处公证员见证并记载于（2013）苏熟证民内字第3915号公证书。

经公证购买的商品即为本案被诉侵权产品，该被诉侵权产品包装袋的被诉侵权设计为：包装袋有正反两面，正面中央是椭圆状旋风，中心空白处绘有一只大苍蝇，数只小苍蝇围绕分布，“强引特效”文字，“粘蝇胶”三字位于“强引特效”四字下方，字形比“强引特效”明显加大。

旋风下部注有“本产品绿色健康环保”字样，文字呈弧形排列。

旋风中央引申出爆炸图形，注有“一网打尽”四字。

包装袋左上角是“力得”文字及图形，正下方有横条注有“广东省佛山力得高科技有限公司”的字样。

包装袋背面有一大方形框，方形框内是产品的文字说明，方形框内左上角有一小三角形图案，中间有一小椭圆形图案，上有“使用说明”四字，右上角有一小菱形图案。

经原审庭审比对，戚均良认为被诉侵权设计与本案专利外观相近似。

力得高公司认为被诉侵权设计与本案专利外观既不相同也不相近似。

力得高公司为有限责任公司，成立于2012年7月30日。

经营范围是研发、生产、销售：苍蝇贴、老鼠贴；

批发、零售：灭蟑螂药、灭蚁药。

被诉侵权产品实物上标注的生产商的名称、厂址、电话、免费服务热线号码、邮箱均与力得高公司的名称、厂址、电话、免费服务热线号码、邮箱均相同。

力得高公司确认被诉侵权产品实物上的“力得高文及图形”标识是其公司正在使用的商标标识。

2013年6月14日，戚均良向原审法院起诉，请求判令：1.力得高公司立即停止生产和销售侵犯戚均良享有的外观设计专利权的ZL200830215360.9号“包装袋（粘蝇胶）”的产品，并销毁侵权产品；

2.力得高公司赔偿戚均良经济损失人民币20万元；

3.力得高公司承担本案全部诉讼费用。

庭审时，戚均良明确其第2项诉讼请求中主张的经济损失人民币20万元包括其为维权而支出的合理费用。

原审法院认为：本案属外观设计专利权侵权纠纷。

本案的争议焦点为：1.力得高公司是否制造、销售了本案被诉侵权产品；

2.被诉侵权设计是否落入戚均良享有的外观设计专利权的保护范围；

3.力得高公司的民事责任应如何承担。

关于力得高公司是否制造、销售了本案被诉侵权产品的问题。

戚均良以其经公证购买的被诉侵权产品包装袋上标注有力得高公司名称、商标标识、厂址、电话、免费服务热线号码等信息为由，主张力得高公司实施了制造、销售本案被诉侵权产品的行为，力得高公司虽对此予以否认，但却不能合理解释被诉侵权产品上为何载有其公司名称、正在使用的商标标识、厂址、电话、免费服务热线号码等详细信息，其虽诉称本案被诉侵权产品系他人假冒其公司名称、商标而制造，但并无提供相关的证据予以证明，甚至也无提供当发现市场上有冒其公司名称、商标的产品时，其针对该假冒行为所采取的相关的合理制止措施的证据，再结合力得高公司成立时间较短（2012年7月30日成立），无证据证明其公司产品已属知名产品，其公司名称、正在使用的商标标识被假冒可能性不大的案件事实，原审法院对其该主张不予采信。

故原审法院根据被诉侵权产品上载有力得高公司名称、商标标识、厂址、电话、免费服务热线号码等信息及被诉侵权产品也属力得高公司经营范围内可生产的同类产品的案件事实，对戚均良诉称力得高公司实施了本案被诉侵权产品的制造、销售行为的主张予以采信。

关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。

判定被诉侵权产品与专利是否构成相同或相近似，应当进行整体观察、综合判断，并以普通消费者的审美观察能力为标准。

本案被诉侵权产品与采用本案外观设计专利的产品同样属于包装袋，可以进行近似性对比。

将被诉侵权设计与涉案专利外观相比对，相同之处在于：两者正面中央均有椭圆状旋风，中心空白处绘有一只大苍蝇，数只小苍蝇围绕分布，椭圆旋风上部均有“粘蝇胶”、“强引特效”文字，“粘蝇胶”三字均位于“强引特效”四字下方，字形均比“强引特效”明显加大。

位于旋风下部的文字均呈现弧形排列。

旋风中央均引申出爆炸图形，图形上均注有“一网打尽”的字样。

包装袋左上角均有文字及图形，正下方有横条上均载有生产商的名称。

包装袋背面均有一大方形框，方形框内均是产品的文字说明，方形框内左上角均有一小三角形图案，中间均有一小椭圆形图案。

两者仅在苍蝇的数量、相关文字内容、背面方形框的右上角的图形上存在细微差别，在整体视觉效果上并无实质性差异。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”的规定，原审法院认定被诉侵权产品外观设计与戚均良的专利外观设计相近似，落入戚均良享有的涉案外观设计专利权的保护范围。

关于力得高公司的民事责任承担问题。

力得高公司未经专利权人许可，以经营为目的，制造、销售落入戚均良的外观设计专利权保护范围的包装袋，违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，其行为已构成对戚均良外观设计专利权的侵犯，应承担相应的民事责任。

戚均良诉请力得高公司立即停止制造、销售侵权产品的侵权行为，并销毁库存侵权产品的请求于法有据，原审法院予以支持；

戚均良主张力得高公司赔偿其经济损失及为制止侵权所支付的合理费用20万元，由于戚均良没有提交力得高公司的获利情况或其因侵权行为所受损失之证据，故原审法院根据本案专利类别为外观设计专利权，力得高公司的侵权行为的性质为制造、销售，以及戚均良在本案中为维权需支出一定费用等情形一并酌定由力得高公司赔偿给戚均良经济损失和合理费用合计人民币40000元。

综上，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定，判决：一、佛山力得高科技有限公司应在判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯戚均良享有的名称为“包装袋（粘蝇胶）”、专利号为ZL200830215360.9的外观设计专利权的产品的侵权行为，并销毁库存侵权产品；

二、佛山力得高科技有限公司应在判决发生法律效力后十日内赔偿戚均良经济损失为维权的合理费用支出共计人民币40000元；

三、驳回戚均良的其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元，财产保全费1520元，合共5820元，由佛山力得高科技有限公司负担5000元，戚均良负担820元。

力得高公司不服原审判决，向本院上诉称：1.被诉侵权产品是假冒产品，不是力得高公司生产的产品。

正因为是假冒产品，所以在产品上标注了厂家名称、地址、商标标识、电话等信息，这样才能以假乱真，原审据此认为是力得高公司的产品，明显错误。

力得高公司在本案审理中，得知假冒产品信息后，即刻安排市场人员前往宇超百货商行查看，但没有发现被诉侵权产品，力得高公司的市场人员也无法向工商机关投诉，无法采取相应措施。

力得高公司的产品工艺创新、性能有互额，在部分市场具有了知名度，本身就存在被假冒的可能性。

力得高公司已提交证据证明正品产品，并没有被诉侵权产品。

2.戚均良针对力得高公司的一系列诉讼，故意制造诉累。

力得高公司多次要求本案追加销售商为共同被告或第三人，但戚均良拒绝追加，宇超百货商行是戚均良经营的企业的代理商，有利害关系，力得高公司怀疑公证购买行为本身的真实性。

戚均良答辩称：1.在江苏、山东省批发市场发现了被诉侵权产品，产品的供货人均为力得高公司的业务员莫志辉。

2.力得高公司从成立到被诉，时间只有短短一年，其产品不可能达到知名程度，被假冒的可能性不大。

3.销售者已经提供了产品的正当来源，我方没有追加其为被告，这是我方的诉权，完全合法。

因此原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，戚均良原审提交的证据11即销货清单，力得高公司确认其真实性。

该送货清单由力得高公司出具给顾建华，产品名称栏填写为“鼠板”，出具日期为2013年3月20日。

还查明，常熟市服装城宇超日用百货商行系个体工商户，其营业执照上记载的经营者为顾建华。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉请求和事由，以及被上诉人的答辩，二审争议焦点是被诉侵权产品是否系力得高公司制造的问题。

按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为有效公证文书所证明的事实，除非有相反证据足以推翻的，当事人无需举证证明。

戚均良经公证，现场取得被诉侵权产品。

从被诉侵权产品的包装上看，该产品的制造者为力得高公司。

戚均良已完成初步举证责任，力得高公司若予以否认，应当举出相反证据。

现力得高公司主张被诉侵权产品为假冒产品，仅提交了力得高公司的部分产品，但这一证据仅说明力得高公司的产品包括向法院提交的产品，并不能直接证明被诉侵权产品系他人假冒。

力得高公司称其在部分市场具有知名度，存在被假冒的可能性，但该主张仅限于推测，无任何证据证明其知名度或曾经被仿冒。

此外，力得高公司以常熟市服装城宇超日用百货商行也销售戚均良的产品为由，质疑戚均良在常熟市服装城宇超日用百货商行取证的真实性。

本院认为，常熟市服装城宇超日用百货商行系个体工商户，经营范围包括各种日用小百货的批发、零售，并非戚均良专门的代理经销商，而且从2013年3月20日的销货清单来看，常熟市服装城宇超日用百货商行同时也从力得高公司进货，销售力得高公司的产品，进一步说明常熟市服装城宇超日用百货商行从多种渠道进货并销售各种日用小百货，既非戚均良也非力得高公司的代理商，因此力得高公司仅以常熟市服装城宇超日用百货商行销售过戚均良的产品，而主张公证取证的真实性，其理由不充足，本院不予支持。

销售者并非本案的必要共同被告，戚均良未起诉并拒绝追加常熟市服装城宇超日用百货商行为被告，并不违反法律规定。

综上，原审根据现有证据认定被诉侵权产品系力得高公司制造，合法有据，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

上诉人佛山力得高科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币800元，由上诉人佛山力得高科技有限公司负担。

佛山力得高科技有限公司二审多预交的案件受理费人民币3500元，本院予以退回。

本判决为终审判决。