中华人民共和国浙江省嘉兴市秀洲区人民法院民 事 判 决 书（2013）嘉秀知初字第17号原告：磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc）。

住所地：美利坚合众国威斯康星州海伦维Bakertown西路****号（W2693BakertownRoad，Helenville，WI53137，USA）。

法定代表人：MarkP.peterson。

委托代理人（特别授权代理）：孙冰、方超强。

被告：嘉兴伍拾年管业有限公司。

住所地：中华人民共和国浙江省嘉兴市秀洲区王店镇。

组织机构代码：73381910－1。

法定代表人：徐金祥。

委托代理人（特别授权代理）：张建良、姚欣怡。

原告磊若软件公司（以下简称磊若公司）诉浙江顶上电器有限公司（以下简称顶上公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2013年11月20日受理后，依法组成合议庭进行审理，由审判员李江平担任审判长并主审，代理审判员陈敏、人民陪审员刘婕参加评议。

因审理中查明顶上公司已于2013年11月4日经工商登记更名为嘉兴伍拾年管业有限公司（以下简称伍拾年公司），本案被告变更为伍拾年公司。

2014年1月15日，本院公开开庭进行审理，原告委托代理人孙冰，被告委托代理人姚欣怡到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告磊若公司起诉称：原告系“Serv-UFTP”系列软件的著作权人，依法对“Serv-UFTP”系列软件享有所有权及著作权。

“Serv-U”商标在美国专利商标局登记注册，注册号为3422474。

原告通过系统命令监测到，被告公司官方网站www.chinagene.com正在使用“Serv-UServerv6.3”软件；

原告于2006年6月发布该软件，至今为止的销售系统上未见被告的购买记录，由此可见，被告长期使用涉案软件，侵害了原告享有的计算机软件著作权，上述侵权行为已经浙江省杭州市东方公证处公证保全。

“Serv-UFTP”系列软件是原告研发的国际知名应用软件，在国内外拥有极高的市场占用率和极佳的客户反响度。

被告未经许可使用涉案软件，严重侵犯了原告的合法权益，扰乱了市场秩序，影响了原告软件的正常销售，盗版软件的使用也降低了社会公众对原告公司及软件的评价。

为此，请求判令：1.被告立即停止侵害“Serv-UFTP”计算机软件著作权的行为，立即卸载侵权的涉案软件；

2.被告在《中国计算机报》、《电脑报》、《浙江日报》等国内主要报刊上公开赔礼道歉；

3.被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用30万元。

被告伍拾年公司答辩称：一、原告提供的证据不足以证明被告使用了讼争软件及存在侵权行为。

原告主张的侵权事实完全基于使用“telnet”命令后得到的结果，但在原理上，“telnet”命令并不能必然证明某台服务器安装并使用了返回信息中的软件，一方面服务器端返回的信息可以设置，本案中返回的信息并不能作为事实依据，另一方面即使安装该软件也不代表使用该软件，退一步说即使安装并使用了该软件，也不代表存在侵权行为，因为Serv-U试用版软件有30天免费试用期，在试用期内安装并使用是合法行为，原告的证据并不能排除此种可能。

二、被告并未实施原告诉称的侵权行为，不应承担侵权责任。

理由为：1.被告公司网站自2012年6月26日起使用的服务器并非被告所有，而是向案外人上海科择信息科技有限公司（以下简称科择公司）租赁，被告通过科择公司设立的网站www.pdidc.com.cn浦东数据中心购买了一年期的VPS服务器租赁服务后，根据获得的管理域名和密码通过远程登录对被告公司网站进行日常维护。

被告向第三方租用服务器后发现，该服务器所有者及经营者已将涉案软件捆绑安装在系统中，被告并不存在对该软件的复制，且被告对该软件是否盗版并不知情。

在上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠公司）起诉后，被告购买了自己的服务器，并停止了对涉案服务器的使用。

2.被告并未使用讼争软件对网站进行管理维护，被告在租用服务器期间一直使用windowsserver2003自带的FTP软件IIS6.0.3，本案即使存在侵权行为，侵权主体也是服务器出租方科择公司，该公司极有可能是该软件复制品的实际持有人，被告并非服务器所有人，不应承担侵权责任。

因此，只有追加科择公司为被告，才能查明关键事实。

三、原告请求的赔偿数额明显不合理。

根据著作权法规定，赔偿数额应根据权利人的实际损失确定。

本案即使存在侵权，权利人的实际损失应为该软件的销售价格，据被告调查了解，涉案软件在磊若公司官网上的销售价格为$2995元，约合￥18000元，可终身使用；

原告提供的销售合同仅为个例，不能作为依据，实际销售中根据不同用户的需求定价。

此外，原告主张的律师费明显过高，远远超出浙江省律师收费最低标准，不在合理开支的范围内。

综上，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求裁定驳回起诉。

在审理中，原被告进行了举证和质证。

原告磊若公司提交以下证据：1.上海市东方公证处出具的（2012）沪东证经字第13872号公证书（附杭州语特信息科技有限公司中文译本），记载申请人国惠公司法定代表人戴俊俊于2012年9月28日在公证处通过该处电脑上网操作，见Serv-UComputerSoftwareVersion6、Serv-UComputerSoftwareVersion7的软件著作权人为磊若公司。

2.Serv-UFTPServer正版软件封面、安装截图及未拆封的光盘一张。

3.上海市徐汇公证处出具的（2012）沪徐证经字第7169号公证书（附上海市外事翻译工作者协会中本译本），记载申请人国惠公司提供的中文译本内容与英文原本相符。

中文译本内容为：Serv-U计算机软件第七版完成于2008年，首次发表时间为2008年4月2日，发表国家为美国，作者和版权申请人均为磊若公司；

Serv-U计算机软件第六版完成于2004年，首次发表时间为2004年12月7日，发表国家为美国，作者和版权申请人均为磊若公司。

4.上海市徐汇公证处出具的（2012）沪徐证经字第7084号公证书（附上海市外事翻译工作者协会中本译本），记载申请人国惠公司提供的中文译本内容与英文原本相符。

中文译本内容为：美国威斯康星州金融机构署特急服务专员RobertJ.Karis于2012年11月29日于威斯康星州公证员PatriciaA.Weber面前证明磊若公司于威斯康星州成立于1997年8月19日，已为上一财务年度递交财务报告，未递交任何有关公司解散的申请。

证据1-4，原告用以证明原告公司系合法成立并继续存续的主体，对Serv-U系列软件享有著作权。

被告质证后称：1.证据1、3公证书的申请主体为国惠公司，与原告无直接关联，该两份证据与本案无关联。

2.用以证明Serv-U著作权人的证据仅是网站查询结果，原告未提交美国版权著作权证书，不能证明其为Serv-U系列软件的著作权人。

对证据4，即原告的主体资格无异议。

5.浙江省杭州市东方公证处出具的（2013）浙杭东证字第15902号公证书，用以证明被告侵权的事实。

公证书记载：申请人浙江泽厚律师事务所的委托代理人戴靖于2012年10月17日申请对有关网页截屏、保存、打印过程进行证据保全。

同日，公证员王敏超及公证员助理丁朔在该处监督戴靖在电脑上的下述一系列操作：打开IE浏览器，在地址栏输入“www.ntsc.ac.cn”，打开相应页面；

在地址栏输入www.miibeian.gov.cn打开相应页面；

在上一页面点击“公共查询”，打开相应页面；

点击“备案信息查询”打开相应页面；

输入“网站域名和验证码”，并“提交”，显示主办单位、网站名称为顶上公司，网站备案／许可证号为浙I**备12015025号－1，网站首页网址为www.d-shang.com，审核时间为2012年5月10日；

点击“详细”，显示网站负责人为林珍，网站域名为d-shang.com；

点击www.d-shang.com，显示顶上公司的公司概况、招商广告等页面。

打开桌面“开始”，点击“运行”并输入“telnetwww.d-shang.com21”，点击“确定”按键，出现一对话框，框顶显示为“Telnetwww.d-shang.com”，框内显示“220Serv-UFTPServerv6.3forVinSockready…”。

上述操作过程均实时印屏幕粘贴于在电脑桌面新建的“20121017”文件夹内。

被告质证后称：该公证书由浙江泽厚律师事务所申请作成，与本案无关联；

从内容上说，侵权事实的举证基于客户端向所得到的返回信息，其中出现了原告所谓的Serv-UFTP的名称返还，该得到的命令可以修改，不是完全可靠真实的信息，甚至可能用另一个服务器名称，只是可以修改成这个，故以此作为侵权事实缺乏依据。

原告说明，原告曾经由国惠公司委托浙江泽厚律师事务所于2012年12月26日在本院起诉被告（（2013）嘉秀知字第1号），该案取证由浙江泽厚律师事务所律师完成。

6．上海市东方公证处出具的（2012）沪东证经字第14412号公证书，记载公证书所附影印件与申请人上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）持有的《Serv-U软件采购合同》原本相同。

采购合同由新华通讯社重庆分社与软众公司签订，内容为前者向后者购买Serv-UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级）黄金版，单价为30万元。

7.上海市东方公证处出具的（2012）沪东证经字第14413号公证书，记载公证书所附影印件与申请人软众公司持有的《上海增值税普通发票》原本相同。

发票共三页，由软众公司于2012年2月13日开具给新华通讯社重庆分社，价税合计分别为10.2万元、9.9万元、9.9万元，共30万元，货物记载为Serv-U软件。

8.上海市东方公证处出具的（2012）沪证经字第14414号公证书，记载公证书所附影印件与申请人软众公司持有的《上海浦东发展银行贷记通知》原本相同。

贷记通知记载的交易日期为2012年5月9日，新华通讯社向软众公司付款30万元，摘要记载“购软件”。

证据6-8，原告用以证明Serv-U软件的销售价格及原告因被告的侵权行为遭受的损失。

被告质证后称：对证据的真实性无异议，但销售合同价格不能作为主张损失的依据，因为软件公司销售软件根据客户不同有不同的方案，服务器规模及实际需求都不一样，该销售价格并不适用于任意一个客户，如需暂定一个价格以确定损失，也只能以磊若公司官网价为准，即约合￥18000元。

原告称，Serv-U软件在中国的销售价相同，企业版销售价格为30万元；

原告在中国的官网网址为www.Serv-U.cn，软众公司系原告在中国大陆的唯一代理商。

9.2013年10月29日原告向北京中银（杭州）律师事务所支付律师费20000元的通用机打发票复印件一份，用以证明原告聘请律师支付的合理费用。

原告经本院询问后称，律师委托合同不作为证据向法院提交。

被告质证后称：原告未提供委托合同，无法确认该证据是否为本案所涉发票，证据与本案的关联性无法确定。

10．2013年8月23日上海市闵行公证处出具的（2013）沪闵证经字1841号公证书（附上海市外事翻译工作者协会中文译本），公证书内容：所附影印本与申请人国惠公司法定代表人戴俊俊所示《授权委托书》相符。

该《授权委托书》经美国威斯康星州州政府盖章和州务卿签字，并经中国驻芝加哥总领事馆领事认证，内容为：磊若公司授权国惠公司作为代为处理法律事务的受托人，指派代理人代表委托人对中国境内的任何侵权人就其侵犯知识产权、不正当竞争及其他相关事项提起诉讼，并参加被告可能启动的其他任何相关司法程序；

授权范围为全权代理，包括转委托等。

委托期限为2012年1月1日至2017年12月31日。

被告伍拾年公司提供以下证据：1.电话录音及整理稿一份，证明顶上公司网络部负责人鲁东明向软众公司销售人员陈女士作电话咨询，主要就软件价格，即中国官网价格，客户需求作咨询，得到的答复是用户只需安装一套12万元的磊若Serv-U软件，并可终身使用。

被告用以证明原告举证的软件价格明显偏高，不适用于被告。

原告质证后称：对证据的三性及证明对象均有异议。

1.证据来源不合法，未征得对方同意而私自录音。

2.陈女士的身份无法核实，不能确认其为软众公司销售人员。

3.该录音未经公证，具有极易篡改性。

因此，证据与本案不具有关联性。

被告说明：该证据是无意识取得的，当时确实是要咨询，陈女士提供的邮箱后缀qast确为软众公司的邮箱，她给被告的价格与官网价格相同。

2.浙江省嘉兴市誉天公证处出具的（2013）浙嘉誉证民内字第774号公证书，记载：申请人顶上公司委托代理人鲁冬明于2013年3月5日申请对有关网页截屏并打印行为进行证据保全。

同日，公证员赵建芬及公证员助理姚春燕在该处监督鲁冬明在电脑上的下述保全行为：打开浏览器，在地址栏输入“www.pdidc.com”，进入该页面；

点击“联系方式”，进入www.pdidc.com／fuwua-518.html页面，网页显示为浦东数据中心，公司名称为科择公司；

在www.pdidc.com.cn／login.asp页面的用户名框输入“10086ij”，在密码框输入密码，在验证码框输入验证码，进入地址为www.pdidc.com.cn／userseof／userimform.asp的页面；

点击“订单管理”，显示会员名为10086ij，域名为zhuis，产品类型为BGP多线JSP200M，金额398元，付款状态为已付款，时间为2012年6月26日，以及会员名为10086ij，域名为210.14.68.149，产品类型为BGP多线增强型VPS，金额2590元，付款状态为已付款，时间为2012年6月26日；

重装操作系统并进行远程桌面连接后，计算机端口显示“windows远程端口为30008，MYSQL端口为3319”；

打开“210.14.68.149：30008-远程桌面”下的“开始”-“所有程序”-“Serv-U”-“Serv-UAdministrator”，点击“Serv-UAdministrator”，进入Serv-U管理员《本地服务器》，弹出“关于Serv-U”窗口，显示“Serv-UFTPServerforMSWindows6.3.0.0”。

上述操作过程均实时截屏后粘贴于在电脑桌面新建的“证据保全”文档内。

被告用以证明：1.被告公司租赁科择公司的服务器，租赁起始时间为2012年6月26日；

租赁在网上进行，双方未签订租赁合同。

2.涉案软件在被告租用服务器时已经安装，被告每次重装系统后，通过远程登录进入服务器主机，该软件均会自动出现在系统中，因此，被告不存在主动安装行为。

3.从该软件信息中被告无法得知是否为盗版软件。

4.涉案软件由服务器出租方科择公司在被告不知情情况下捆绑安装在服务器主机中，被告不存在安装复制行为，且被告不曾实际使用该软件，因此，实际侵权人应为科择公司。

原告质证后称：对证据的形式真实性无异议，但对内容真实性、合法性、关联性以及证明对象均有异议。

1.进入第三方网站www.pdidc.com通过账户、密码登陆，究竟是配合诉讼所做证据还是确为租用关系无法得知，对于真实性无法进行核实。

2.仅仅通过账号、密码登陆，并不能证明被告与科择公司存在服务器租赁关系，且案外人对此并未进行书面说明或证明。

被告应提供服务器租用合同、支付凭证等证明租用关系。

3.通过账户、密码所登陆的空间是否为原告公证保全所指向的空间不能确定，证据与本案不具有关联性。

4.该证据无法证明被告并未使用涉案软件。

对以上证据，本院认证如下：一、原告磊若公司提交的证据证据1-3，尽管证据3的公证事项为中文译本与英文原本的比对，并非对原件与复印件一致进行公证，且对于该公司的商业登记材料并未办理相关的认证手续，证明力存在瑕疵，但结合证据1（在美国版权局网站上查询Serv-U软件版权信息的公证书）及证据2（正版软件光盘），可以证明磊若公司系涉案软件的著作权人，故应当予以确认。

证据4足以证明原告的主体资格，被告未提出异议，该证据合法有效，予以确认。

证据5，被告对公证书的真实性无异议，本院予以确认，至于该证据能否证明被告存在侵权行为，本院将在判决理由中予以阐述。

证据6-8原告用以证明涉案软件的售价，进而证明原告所受损失，其真实性应予以确认，但销售软件仅注明Serv-U软件黄金版，不能与涉案软件版本号对应，本院对其与本案的关联性不予确认。

证据9为支付律师费发票复印件，原告未提交原件以资核对，且无委托合同印证，不足以证明案件事实，不予确认。

证据10为授权书，该授权书经公证、认证，程序合法，对其真实性、合法性、与本案的关联性予以确认。

二、被告伍拾年公司提交的证据证据1，其来源无法核实，本院不予认定。

证据2不足以证明顶上公司向科择公司租赁服务器的事实，不予确认。

根据以上确认的证据及当事人陈述，本院认定案件事实如下：磊若公司系Serv-UFTP第六版、第七版计算机软件的著作权人，其中第六版出版日期为2004年12月7日，第七版出版日期为2008年4月2日。

磊若公司向国惠公司出具授权委托书，授权国惠公司作为代为处理法律事务的受托人，对中国境内的任何侵权人就其侵犯知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼，并参加被告可能启动的其他任何相关司法程序；

授权范围为全权代理，包括转委托等，委托期限为2012年1月1日至2017年12月31日。

本案诉讼由国惠公司以原告的名义提起，国惠公司并委托北京中银（杭州）律师事务所参加诉讼。

2012年10月17日，浙江泽厚律师事务所向浙江省杭州市东方公证处申请对有关网页截屏、保存、打印过程进行证据保全。

同日，公证员王敏超及公证员助理丁朔在该处监督戴靖在电脑上的下述一系列操作：打开IE浏览器，在地址栏输入“www.ntsc.ac.cn”，打开相应页面；

在地址栏输入www.miibeian.gov.cn打开相应页面；

在上一页面点击“公共查询”，打开相应页面；

点击“备案信息查询”打开相应页面；

输入“网站域名和验证码”，并“提交”，显示主办单位、网站名称为顶上公司，网站备案／许可证号为浙I**备12015025号－1，网站首页网址为www.d-shang.com，审核时间为2012年5月10日；

点击“详细”，显示网站负责人为林珍，网站域名为d-shang.com；

点击www.d-shang.com，显示顶上公司的公司概况、招商广告等页面。

打开桌面“开始”，点击“运行”并输入“telnetwww.d-shang.com21”，点击“确定”按键，出现一对话框，框顶显示为“Telnetwww.d-shang.com”，框内显示“220Serv-UFTPServerv6.3forVinSockready…”。

上述操作过程均实时印屏幕粘贴于在电脑桌面新建的“20121017”文件夹内。

浙江省杭州市东方公证处作成（2013）浙杭东证字第15902号公证书予以证明。

本院认为：《计算机软件保护条例》第五条第三款规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受该条例保护。

中华人民共和国与美利坚合众国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》成员国，根据该公约规定，对于成员国作者的作品，无论是否发表，均应受到保护。

原告提供的证据表明，原告系Serv-UFTP第六版计算机软件的著作权人，其对涉案软件享有的著作权受我国著作权法的保护。

因此，磊若公司有权作为原告提起诉讼。

磊若公司授权国惠公司有权对中国境内的侵犯知识产权等相关事项提起诉讼，授权范围包括转委托，故国惠公司以原告名义提起诉讼，并委托北京中银（杭州）律师事务所参加诉讼的行为合法有效。

本案争议焦点在于被告是否侵犯了原告的计算机软件著作权。

原告主张被告侵权，其证据为（2013）浙杭东证字第15902号公证书，使用telnet命令检测顶上公司网站服务器的21端口名称，具体操作过程为：在IE浏览器地址栏输入“www.ntsc.ac.cn”，在地址栏输入www.miibeian.gov.cn，在上一页面点击“公共查询”，点击“备案信息查询”，输入“网站域名和验证码”，并“提交”，显示主办单位、网站名称为顶上公司，网站备案／许可证号为浙I**备12015025号－1，网站首页网址为www.d-shang.com，点击“详细”，显示网站负责人为林珍，网站域名为d-shang.com，打开桌面“开始”，点击“运行”并输入“telnetwww.d-shang.com21”，出现的对话框框顶显示为“Telnetwww.d-shang.com”，框内显示“220Serv-UFTPServerv6.3forVinSockready…”也即，原告的取证方式为通过在公证处电脑上输入telnet命令，以此获得被告服务器上返回的一串代码，根据该代码认定被告服务器上非法安装了其享有著作权的Serve-U软件。

对此，本院认为，计算机软件是指计算机程序及其有关文档，原告提供的证据仅能证明使用telnet命令检测顶上公司网站服务器的21端口，出现“220Serv-UFTPServerv6.3forVinSockready…”字符，上述字符虽与涉案软件在名称上存在关联，但并非计算机程序及文档本身，也无法反映任何计算机软件的内容。

关于telnet命令远程取证证据的证明力，由于该命令返回的代码可由被检测服务器方任意修改，也即被检测的服务器无论是否安装了某软件，通过telnet命令返回的代码相同只存在可能性，telnet命令返回的代码与被检测服务器的软件不具有一一对应性。

而且，计算机软件著作权侵权比对并不仅限于软件名称或指令代码的比对，还涉及对软件源代码的比对。

因此，原告仅以telnet命令方式取证，尚不足以证明被告公司网站上装载的FTP软件为原告公司享有著作权的Serv-U软件，原告关于被告公司存在侵害其涉案软件著作权行为的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告磊若软件公司的诉讼请求。

本案案件受理费5800元，由原告磊若软件公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。