广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）穗中法民三初字第536号原告：何仲兵，男，汉族，1940年11月15日出生，住江西省樟树市。

委托代理人：周小春，广东舜华律师事务所律师。

被告：黄展峰，男，汉族，1983年11月11日出生，住广东省陆丰市，系个体工商户广州市白云区新市金禾堂药房的经营者，经营地址广州市白云区新市街萧岗村连元桥*号综合大楼*层*号铺。

委托代理人：孙志勇，广东润科律师事务所律师。

被告：西安佛慈制药有限公司，注册住所地，现下落不明。

法定代表人：胡友元。

原告何仲兵诉被告黄展峰、西安佛慈制药有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告何仲兵的委托代理人周小春、被告黄展峰的委托代理人孙志勇到庭参加诉讼。

被告西安佛慈制药有限公司经本院公告送达传票传唤，期满无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告何仲兵诉称：原告于2008年12月10日获得“包装盒（足轻松鸡眼贴）”外观设计专利，专利号为ZL20073009××××.6。

原告将该专利应用于江西绿源堂药业有限公司的鸡眼贴产品上。

之后原告发现被告黄展峰销售的鸡眼贴是侵权产品，原告于2012年1月申请公证处对被告黄展峰销售侵权产品的行为进行了证据保全，同时发现侵权产品的生产者是被告西安佛慈制药有限公司。

被告黄展峰销售侵犯原告专利权的药品，被告西安佛慈制药有限公司生产侵犯原告专利权的产品，严重损害了原告的经济利益和品牌形象。

为此，请求判令：1、被告黄展峰停止销售侵犯原告“包装盒（足轻松鸡眼贴）”外观设计专利权的商品，并销毁库存的侵权商品；

2、被告西安佛慈制药有限公司停止生产、销售侵犯原告“包装盒（足轻松鸡眼贴）”外观设计专利的商品，并销毁库存的侵权商品；

3、两被告连带赔偿原告经济损失10万元（包括原告支出的合理维权费用）；

4、本案诉讼费用由两被告承担。

被告黄展峰辩称：不同意原告的第3项诉讼请求，被告黄展峰所销售的产品是通过正规渠道向正规企业、有相关资质的企业进货，来源合法，所以不应承担赔偿责任。

对原告的其他诉讼请求没有意见。

被告西安佛慈制药有限公司没有答辩。

经审理查明：原告何仲兵是名称为“包装盒（足轻松鸡眼贴）”、专利号为ZL20073009××××.6的外观设计专利权人。

该外观设计的专利申请日为2007年10月22日，授权公告日为2008年12月10日。

该外观设计专利授权公告照片如下：2012年1月11日，原告何仲兵的委托代理人许军来到广州市白云区新市萧岗一家招牌为“金和堂金禾堂药房”的药店，以12元购买了两盒“足轻松鸡眼贴”，并取得“金和堂”销售小票一张。

广东省广州市广州公证处对上述购买过程进行了公证，对所购物品进行了拍照和封存，并对该保全证据公证事项出具了（2012）粤广广州第007372号《公证书》。

上述“足轻松鸡眼贴”的包装盒（以下称被诉侵权产品）的主视图左下方和左视图印有被告西安佛慈制药有限公司的名称，后视图印有生产单位为被告西安佛慈制药有限公司、地址为西安市未央区阿房一路19号、生产和销售电话、执行标准、批准文号等其他产品信息。

被诉侵权产品的照片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图庭审中，将被诉侵权产品与“包装盒（足轻松鸡眼贴）”外观设计专利比对，原告何仲兵和被告黄展峰均确认二者构成相似。

原告何仲兵请求本院酌情确定两被告的赔偿数额。

被告黄展峰确认上述“足轻松鸡眼贴”是其销售，并称该“足轻松鸡眼贴”是向广州市五环药业有限公司进货的。

为此，被告黄展峰提供了盖有“广州市五环药业有限公司送货专用章”印文的《广州五环药业有限公司OTC部出库清单》的顾客联和财务联。

该清单载明开单日期为2012年1月8日，客户为“金和大药房”，客户地址为“新市萧岗连元桥汉都广场1-2号”，广州五环药业有限公司地址为广州市白云区西槎路1265号203A铺，销售药品包括10盒“足轻松鸡眼贴”。

被告黄展峰称“金和大药房”是其在销售中使用的名称。

原告何仲兵表示无法确认该清单的真实性，理由为该清单的顾客联和财务联都在被告黄展峰处，而依据常理，财务联应由广州五环药业有限公司持有，且至少在2011年12月份原告何仲兵就发现涉案店铺在销售被诉侵权产品。

另查明：被告黄展峰于2010年3月4日成立个体工商户广州市白云区新市金禾堂药房，经营地址为广州市白云区新市街萧岗村连元桥2号综合大楼一层1号铺，营业期限至2012年7月4日，经营范围为零售处方药、非处方药等（药品经营许可证有效期至2014年12月18日）。

被告西安佛慈制药有限公司为自然人独资的有限责任公司，于2006年9月8日成立，注册资本为100万元，原投资人和法定代表人均为张利涛，2013年7月23日均变更为胡友元，其经营范围包括卫生用品类洗液、膏剂的生产、卫生用品和保健用品的销售等。

广州五环药业有限公司为自然人投资或控股的有限责任公司，于2005年11月28日成立，住所地为广州市白云区西槎路1265号203房A铺，经营范围包括批发中成药、生化药品、化学药制剂、生物制品等及销售医用材料、医疗器械等。

本院认为：原告何仲兵是“包装盒（足轻松鸡眼贴）”外观设计的专利权人，任何单位或者个人未经其许可，不得为生产经营目的制造、销售该外观设计专利产品。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

依照该司法解释第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异或无实质性差异的，人民法院应当认定两者相同或近似。

本案中，被诉侵权产品与“包装盒（足轻松鸡眼贴）”外观设计专利产品属同类产品，将二者进行比对，虽然存在局部设计的差异，但该差异不大，二者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

因此，被诉侵权产品设计落入“包装盒（足轻松鸡眼贴）”外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权产品系由被告黄展峰经营的个体工商户广州市白云区新市金禾堂药房销售的事实，有公证机构所作的证据保全公证予以证明，被告黄展峰亦予确认，本院予以认定。

被告黄展峰未经原告何仲兵许可，销售与原告何仲兵的“包装盒（足轻松鸡眼贴）”外观设计专利近似的被诉侵权产品，已构成侵害原告何仲兵专利权的行为，故被告黄展峰依法应承担停止侵害的民事责任。

原告何仲兵诉请被告黄展峰停止销售并销毁库存被诉侵权产品，事实及法律依据充分，本院予以支持。

被告黄展峰以其销售的被诉侵权产品来自广州五环药业有限公司为由提出合法来源抗辩，并提供了广州五环药业有限公司向其出售被诉侵权产品的销售单据。

原告何仲兵以该销售单据的顾客联和财务联都在被告黄展峰处不符合常理、其在2011年12月就发现被告黄展峰销售被诉侵权产品为由，否认该销售单据的真实性。

对此，本院认为，该销售单据盖有广州五环药业有限公司的送货专用章，广州五环药业有限公司是合法成立、有药品销售经营范围的企业，被告黄展峰同时提供该销售单据的顾客联和财务联，并不能否定其与广州五环药业有限公司之间买卖关系的存在。

此外，原告何仲兵主张其在2011年12月就发现被告黄展峰销售被诉侵权产品，但没有提供证据证明。

因此，在原告何仲兵没有相反证据的情况下，本院认定该销售单据的真实性，即被告黄展峰销售的被诉侵权产品来源于广州五环药业有限公司。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”被告黄展峰提供了证据证明其所销售的被诉侵权产品的合法来源，且原告何仲兵没有证据证明被告黄展峰知道被诉侵权产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，因此，被告黄展峰依法不承担销售被诉侵权产品的赔偿责任。

被告黄展峰提出不承担赔偿责任的抗辩成立，本院予以采纳。

原告何仲兵诉请被告黄展峰承担专利侵权赔偿责任，依据不足，本院不予支持。

被诉侵权产品标注其生产单位为被告西安佛慈制药有限公司，标注的地址与被告西安佛慈制药有限公司的工商登记地址相同，被告西安佛慈制药有限公司也有生产、销售卫生用品的经营范围，因此，在被告西安佛慈制药有限公司未到庭抗辩及举证的情况下，本院认定被告西安佛慈制药有限公司是被诉侵权产品的制造商。

制造产品的目的是为了销售，且被告西安佛慈制药有限公司制造的被诉侵权产品已在市场销售，故本院认定被告西安佛慈制药有限公司存在制造、销售被诉侵权产品的行为。

被告西安佛慈制药有限公司未经原告何仲兵许可，制造并销售与原告何仲兵的“包装盒（足轻松鸡眼贴）”外观设计专利近似的被诉侵权产品，已构成侵害原告何仲兵专利权的行为，故被告西安佛慈制药有限公司依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

原告何仲兵诉请被告西安佛慈制药有限公司停止制造、销售并销毁库存被诉侵权产品及赔偿损失，事实及法律依据充分，本院予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或者专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于原告何仲兵因被侵权所受到的实际损失、被告西安佛慈制药有限公司因侵权所获得的利益或者涉案外观设计专利许可使用费均无法确定，原告何仲兵请求本院酌情确定被告西安佛慈制药有限公司向其赔偿的数额，故本院依照上述法律规定，综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权产品的种类、被告西安佛慈制药有限公司侵权行为的性质和情节、被告西安佛慈制药有限公司的经营规模、原告何仲兵为制止侵权支出的费用等因素，酌情确定被告西安佛慈制药有限公司侵犯涉案外观设计专利权的赔偿数额为2万元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）。

原告何仲兵请求赔偿损失的数额超出部分，本院不予支持。

被告西安佛慈制药有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告黄展峰于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯原告何仲兵专利号为ZL200730099973.6的“包装盒（足轻松鸡眼贴）”外观设计专利权的产品，并于十日内销毁库存的侵权产品；

二、被告西安佛慈制药有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯原告何仲兵专利号为ZL200730099973.6的“包装盒（足轻松鸡眼贴）”外观设计专利权的产品，并于十日内销毁库存的侵权产品；

三、被告西安佛慈制药有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告何仲兵2万元；

四、驳回原告何仲兵的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2300元，由原告何仲兵负担766元，被告西安佛慈制药有限公司负担1534元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。