上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民五（知）终字第76号上诉人（原审被告）上海德鑫第五季餐饮管理有限公司。

法定代表人＊＊，总经理。

上诉人（原审被告）上海联洋集团有限公司。

法定代表人＊＊，董事长。

上诉人（原审被告）上海联洋置地有限公司。

法定代表人＊＊，董事长。

上述三上诉人的共同委托代理人杨骏，北京市中银律师事务所上海分所律师。

被上诉人（原审原告）上海陆家庄餐饮管理有限公司。

法定代表人＊＊，总经理。

委托代理人孙艺，上海泛威律师事务所律师。

委托代理人季明，上海市高信德律师事务所律师。

上诉人上海德鑫第五季餐饮管理有限公司（以下简称“德鑫餐饮公司”）、上海联洋集团有限公司（以下简称“联洋集团公司”）、上海联洋置地有限公司（以下简称“联洋置地公司”）因侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三（知）初字第748号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年5月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭进行了审理。

上诉人德鑫餐饮公司、联洋集团公司、联洋置地公司的共同委托代理人杨骏，被上诉人上海陆家庄餐饮管理有限公司（以下简称“陆家庄餐饮公司”）的委托代理人孙艺、季明到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

陆家庄餐饮公司在原审中诉称，德鑫餐饮公司于2012年12月初在浦东新区芳甸路300号联洋广场A区4楼开设餐馆，餐馆名称及餐馆内外装潢均使用了“陆家庄”及“陆庄”标识，德鑫餐饮公司还对外以“陆家庄联洋店”进行宣传，其行为侵犯了陆家庄餐饮公司对“陆家庄”及“陆庄”注册商标专用权的侵犯。

联洋集团公司及联洋置地公司提供场地供德鑫餐饮公司经营侵权餐馆客观上促成了该公司的侵权行为。

据此，陆家庄餐饮公司请求法院判令：1、德鑫餐饮公司、联洋集团公司、联洋置地公司就侵犯陆家庄餐饮公司“陆庄”及“陆家庄”注册商标专用权的行为在《新民晚报》和《解放日报》登报消除对陆家庄餐饮公司商誉损害的影响；

2、德鑫餐饮公司、联洋集团公司、联洋置地公司赔偿陆家庄餐饮公司因制止侵权行为而支付的律师费、调查取证费人民币40，141元（以下币种相同）；

3、德鑫餐饮公司、联洋集团公司、联洋置地公司赔偿因侵权行为而给陆家庄餐饮公司造成的其它经济损失500，000元。

德鑫餐饮公司在原审中辩称，其在芳甸路300号联洋广场A区4层A409经营的是德兴第五季海鲜火锅，经营至2013年上半年为止，现该地址由其在经营苏拿港式餐厅。

该公司从未在联洋广场经营过陆家庄餐馆，也未使用过陆家庄餐饮公司的商标，陆家庄餐饮公司的诉请没有依据，依法应当予以驳回。

联洋集团公司及联洋置地公司在原审中未到庭，亦未作答辩。

原审法院经审理查明，上海市浦东新区北蔡镇陆家庄菜馆成立于2004年7月15日，经营地址上海市浦东新区北蔡镇北艾路1418号，经营者陈建芳。

2009年3月7日，经国家商标局核准，上述陆家庄菜馆取得第4809540号“”商标注册证，核定服务项目第43类餐厅、咖啡馆、饭店等，注册有效期限至2019年3月6日。

2009年6月21日，上述商标转让给陆家庄餐饮公司。

陆家庄餐饮公司成立于2006年9月20日，法定代表人陈建芳。

2008年10月29日，陆家庄餐饮公司申请注册“陆家庄”商标，并于2010年7月28日取得第7027023号“陆家庄”商标注册证，核定服务项目第43类饭店、餐馆等，注册有效期至2020年7月27日。

德鑫餐饮公司成立于2011年4月26日，经营范围餐饮管理、投资管理等。

联洋集团公司成立于1993年11月13日，经营范围企业投资、房地产开发经营、物业管理等。

本市浦东新区芳甸路300号的房屋权利人为联洋集团公司。

联洋置地公司成立于2000年1月5日，经营范围房地产的开发、经营、物业管理等，股东为联洋集团公司及上海联洋劳动服务有限公司。

2011年6月30日，德鑫餐饮公司、案外人上海升腾置业发展有限公司（以下简称“升腾公司”）与联洋置地公司签订《联洋广场商铺租赁合同》补充协议，约定双方（升腾公司与联洋置地公司）于2011年4月19日签订关于“联洋广场”商铺租赁的《联洋广场商铺租赁合同》，现升腾公司已完成德鑫餐饮公司的设立，故自2011年7月1日起将租赁合同承租方的履约主体由升腾公司变更为德鑫餐饮公司。

租赁合同承租主体变更后，该商铺仅作为德鑫餐饮公司经营“澳门德兴海鲜火锅”的中式餐厅之用。

之后，从2012年12月起，德鑫餐饮公司在上述租赁的商铺（浦东新区芳甸路300号联洋广场A区4层）内开始经营陆家庄餐馆。

2012年12月4日，陆家庄餐饮公司代理人在上述陆家庄联洋店就餐，消费121元，取得德鑫餐饮公司开具的发票一张，陆家庄餐饮公司代理人付款时的银联商务签购单上的商户名为“德鑫第五季餐饮公司德兴第五季海鲜火锅”。

联洋广场外灯箱上使用了“陸家莊”文字及“陸莊”图文标识，在店铺正门上方及领位台有“陸家莊”文字，店门的玻璃及宣传海报上使用了“陸家莊”、“陸莊”图文标识及“德兴”文字。

在订座名片、抵用券上印有“陸家莊”、“陸莊”图文标识及“德兴”文字。

2012年9月22日，陆家庄餐饮公司在《新闻晚报》上发布了一则声明，内容为：近期陆家庄餐饮公司发现多家不明商户假冒该司依法所有之陆家庄注册商标经营餐厅，已构成侵权，该司敬告各位消费者，惟有“陆家庄北艾店”、“陆家庄塘桥店”系经该司依法授权的门店，其余标有陆家庄标识的商户均系无授权使用经营，该司将依法追究其侵权法律责任。

9月24日，陆家庄餐饮公司在《上海商报》上发布了一则同样的声明。

2012年12月3日，陆家庄餐饮公司向联洋集团公司发送律师函，称其系“陆家庄”及“陆庄”商标的权利人，近期发现浦东新区芳甸路300号联洋广场A区4层开设一陆家庄餐馆，但其并未授权任何企业和个人在联洋广场开设冠以“陆家庄”或“陆庄”商标的餐馆，联洋广场作为场地出租方在未明晰法律及事实状态的情况下提供场地供联洋陆家庄经营，客观上促成了联洋陆家庄的侵权行为。

故希望联洋集团公司于2012年12月8日前停止侵权，撤换所有附有“陆家庄”及“陆庄”商标的灯箱、广告宣传牌、菜单、促销宣传页、餐饮用具及其他附属设施、物品等，并删除刊登于大众点评及订餐小秘书网站及电话平台上的订座广告信息等，消除对陆家庄公司的负面影响，澄清事实，赔礼道歉。

2012年12月24日，陆家庄餐饮公司再次致函联洋集团公司，希望该公司于2012年12月30日前停止侵权。

原审另查明，陆家庄餐饮公司曾以德鑫餐饮公司在浦东新区黄杨路221弄50号及浦东新区芳甸路300号联洋广场A区4层开设陆家庄餐馆侵害其商标权为由，于2012年11月12日向原审法院提起诉讼［（2012）浦民三知初字第793号，简称（2012）793号案］。

该案审理中，陆家庄餐饮公司撤回了针对在联洋广场A区4层开设的陆家庄餐馆的商标侵权行为。

原审法院于2013年9月25日判决认定德鑫餐饮公司在黄杨路的陆家庄餐馆构成商标侵权，并判决其承担停止侵权及赔偿损失123，415.10元的民事责任。

德鑫餐饮公司不服，向本院提起上诉。

本院于2013年12月23日驳回上诉、维持原判。

在上述（2012）793号案审理中，德鑫餐饮公司确认了其原在联洋广场开设澳门德兴海鲜火锅店，因经营状况不好，于2012年12月将该店承包给该案第三人曹国平（曾与陆家庄餐饮公司法定代表人陈建芳存在夫妻关系）经营陆家庄餐馆，并于2013年7月停止经营该陆家庄餐馆的事实。

德鑫餐饮公司对陆家庄餐饮公司提供的涉案餐馆照片除门口的领位台有异议外，其余均不持异议。

同时德鑫餐饮公司还提供了其与曹国平签订的承包经营合同及曹国平支付保证金、租金（2012年12月1日-2013年1月31日）的收据。

曹国平在该案中对上述承包经营事实及陆家庄餐饮公司提供的陆家庄联洋店的店铺照片等均不持异议，只是认为其可以使用“陆家庄”文字及“陆庄”图形商标，以及其使用的“陆家庄”标识与陆家庄餐饮公司的注册商标并不相同。

该案二审判决书中认定曹国平使用“陆家庄”品牌必须经过商标权人进一步明确的授权，在未经明确授权的情况下，曹国平无权超越离婚时的既有使用范围使用及许可他人使用“陆家庄”品牌。

原审法院认为，“陆家庄”商标由陆家庄餐饮公司经国家商标局核准注册，“”商标系陆家庄餐饮公司从上海市浦东新区北蔡镇陆家庄菜馆依法受让取得，均在商标注册有效期内，陆家庄餐饮公司对上述注册商标享有的专用权依法受法律保护。

我国商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成对注册商标专用权的侵犯，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

一、被控侵权的“陸家莊”文字与陆家庄餐饮公司的注册商标“陆家庄”是否构成近似，“陸莊”图文标识与陆家庄餐饮公司的注册商标“”是否构成相同或近似原审法院认为，商标相同是指被控侵权的商标与陆家庄餐饮公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似是指被控侵权的商标与陆家庄餐饮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

陆家庄联洋店使用的“陸家莊”是“陆家庄”文字的繁体字，与陆家庄餐饮公司的注册商标“陆家庄”比较，两者文字相同，读音相同，仅是字体上的差异，以相关公众的一般注意力，易造成消费者混淆，故构成近似。

“陸莊”图文标识与陆家庄餐饮公司的注册商标“”在构图、文字、图形等方面在视觉上基本无差异，以相关公众的一般注意力，易造成消费者混淆，故构成相同商标。

二、德鑫餐饮公司是否在联洋广场设立的餐馆上使用了与陆家庄餐饮公司的“陆家庄”、“”注册商标相同或近似的标识，是否侵犯了陆家庄餐饮公司的注册商标专用权德鑫餐饮公司辩称，其并未在联洋广场开设陆家庄联洋店，与曹国平之间的承包合同是针对澳门德兴海鲜火锅店的，而承包合同实际也没有履行。

德鑫餐饮公司的上述意见与其在（2012）793号案中的陈述相矛盾。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。

第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。

根据德鑫餐饮公司在该案审理中的陈述，其确认了在联洋广场开设陆家庄餐馆由曹国平承包的事实，对于陆家庄餐饮公司拍摄的现场照片除了店门口的领位台有异议外，其余均予确认。

而曹国平在该案中也确认了其在联洋广场承包经营陆家庄餐馆及使用被控侵权标识的事实。

因此德鑫餐饮公司要在本案中推翻其在（2012）793号案件中的陈述应当提供相应的证据证明。

现德鑫餐饮公司只是称其在该案中对于事实确认的陈述是认识上的错误或记错了，并无相反的证据推翻其在前一案件中认可的事实。

而德鑫餐饮公司对其在联洋广场是否经营过陆家庄餐馆的客观事实，也不可能会发生记忆或认识上的错误。

故德鑫餐饮公司在（2012）793号案件中对于案件事实的认可在本案中应当予以确认。

对于陆家庄餐饮公司举证的涉案餐馆的抵用券、名片，在涉案餐馆已使用侵权标识的情况下，陆家庄餐饮公司再故意印制抵用券、名片的可能性也极小。

故德鑫餐饮公司的上述抗辩意见原审法院不予采纳。

原审法院认定德鑫餐饮公司在联洋广场设立的餐馆经营中，使用了与陆家庄餐饮公司注册商标相同或近似的“陸家莊”标识和“陸莊”图文标识。

（2012）793号案件的二审判决已经认定，在未经陆家庄餐饮公司明确授权的情况下，曹国平无权超越离婚时的既有使用范围使用及许可他人使用“陆家庄”品牌。

陆家庄餐饮公司代理人在陆家庄联洋店取得的就餐发票上盖有德鑫餐饮公司的公章，说明该餐馆以该公司的名义经营。

因此无论该餐馆是由德鑫餐饮公司自己经营还是承包给曹国平经营，均不影响德鑫餐饮公司对外应当承担的民事责任。

综上，德鑫餐饮公司未经陆家庄餐饮公司许可，在同一种餐馆服务上使用与陆家庄餐饮公司注册商标“陆家庄”、“”相同或近似的标识，侵害了陆家庄餐饮公司的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。

三、联洋集团公司及联洋置地公司是否应承担侵权的民事责任原审法院认为，市场的经营管理者应当为市场内的商户提供服务，也应当对商户的经营行为负有一定的管理义务，以维护正常的市场经营秩序和保护消费者权益。

这种管理义务既包括对商户日常经营活动中的管理，也包括针对特定事件的处理。

本案中，联洋集团公司作为联洋广场的房屋产权人、联洋置地公司作为租赁合同中的房屋出租方，是联洋广场的管理者。

虽然联洋广场A区4层A409是德鑫餐饮公司向联洋置地公司租赁，双方系房屋租赁关系，但联洋广场是一个集餐饮、购物、娱乐等为一体的休闲广场，广场内有许多品牌专营店，包括一些知名品牌，各个商铺外均有明显的品牌标识，吸引消费者入内消费。

同时该广场处于浦东地区较为中心的区域，周边居民消费水平相对较高，联洋广场的管理者在招商时对于入驻的品牌必然会加以关注。

基于上述这些情况，联洋广场的管理者对于广场内商户经营的品牌应当具有相应的审查和注意义务，同时对于广场内的商铺经营者亦应承担一定的管理义务。

根据租赁合同，德鑫餐饮公司租赁的商铺只能经营“澳门德兴海鲜火锅”，但德鑫餐饮公司从2012年12月起将该经营场所改为经营陆家庄餐馆，却未向联洋集团公司和联洋置地公司提供任何商标使用许可文件。

而即使德鑫餐饮公司未将餐馆变更经营的情况告知联洋集团公司及联洋置地公司，两公司在持续半年多的日常管理中也应该能够发现这一情况，并应及时采取积极有效的措施，履行其管理职责，但其未能尽到相应的管理义务。

特别是陆家庄餐饮公司在陆家庄联洋店开始经营当月发现后立即通知联洋集团公司的情况下，联洋集团公司及联洋置地公司仍未采取相应的措施予以制止，依然允许该餐馆继续经营，使商标侵权行为又持续了半年多。

综上，联洋集团公司及联洋置地公司对于侵权行为的发生有条件、有能力予以制止，却怠于行使其管理义务，主观上存在一定的过错，客观上为侵权行为的实施提供了便利条件，故两公司构成对陆家庄餐饮公司注册商标专用权的侵犯，应当与德鑫餐饮公司承担连带赔偿责任。

四、关于民事责任的承担关于赔偿数额。

侵犯注册商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

因德鑫餐饮公司、联洋集团公司、联洋置地公司侵权行为造成的陆家庄餐饮公司损失及德鑫餐饮公司、联洋集团公司、联洋置地公司的获利均无法确定，原审法院综合考虑以下因素酌情确定赔偿额：陆家庄餐饮公司的“陆家庄”餐馆已有一定的经营年限，经营状况良好，在浦东地区有一定的知名度；

餐馆的品牌知名度对于餐馆的经营状况影响较大，特别是涉案餐馆与陆家庄餐饮公司同在浦东经营，必然会影响到陆家庄餐饮公司的营业收入；

涉案餐馆的地理位置较好；

陆家庄联洋店的经营时间有半年多；

餐馆的经营状况受多方面因素影响；

德鑫餐饮公司、联洋集团公司、联洋置地公司的主观过错程度等。

陆家庄餐饮公司主张的律师费系其为制止侵权行为支付，但该费用包括另一个案件，故原审法院根据必要性、合理性、律师收费标准、案件的具体情况、律师工作量等予以酌情支持。

陆家庄餐饮公司主张的用餐费、查档费，原审法院予以支持。

关于消除影响。

消除影响的目的在于消除由于侵权人的侵权行为给权利人的商业信誉造成的不良影响，由于涉案餐馆经营时间并不很长，且陆家庄餐饮公司亦未证明德鑫餐饮公司、联洋集团公司、联洋置地公司的商标侵权行为对其商业信誉造成了哪些不良影响，故陆家庄餐饮公司要求德鑫餐饮公司、联洋集团公司、联洋置地公司登报消除影响原审法院不予支持。

联洋集团公司及联洋置地公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未进行答辩，视为放弃了相关诉讼权利，原审法院依法缺席判决。

据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第（六）项、《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十二条第（一）项、第（五）项、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、德鑫餐饮限公司、联洋集团公司、联洋置地公司于判决生效之日起十日内共同赔偿陆家庄餐饮公司经济损失230，000元；

二、德鑫餐饮公司、联洋集团公司、联洋置地公司于判决生效之日起十日内共同赔偿陆家庄餐饮公司合理开支15，000元；

三、驳回陆家庄餐饮公司的其余诉讼请求。

一审案件受理费9，201元，由陆家庄餐饮公司负担2，514元，德鑫餐饮公司负担4，459元，联洋集团公司负担1，114元，联洋置地公司负担1，114元。

判决后，德鑫餐饮公司、联洋集团公司、联洋置地公司不服，共同向本院提起上诉，请求本院撤销原判，依法改判，驳回陆家庄餐饮公司在一审中的全部诉讼请求。

其依据的事实和理由为：一、原审判决认定侵权事实的证据不足，适用法律错误。

1、诉讼中的“自认”必须符合两个前提条件，其一，该诉讼过程应当是合法有效的诉讼过程；

其二，该诉讼过程应当指本案的诉讼过程，而非另案的诉讼过程。

陆家庄餐饮公司在（2012）793号案中撤回了对联洋店的诉讼主张，该案中已进行的有关联洋店的所有事实审理均归于无效。

2、本案陆家庄餐饮公司起诉德鑫餐饮公司侵权是作为新的独立诉讼起诉的，在德鑫餐饮公司否认其主张的情况下，举证责任应在陆家庄餐饮公司。

3、原审判决以原审法院（2012）793号案件中德鑫餐饮公司曾经承认部分事实为由，完全免除了陆家庄餐饮公司的举证责任，直接认定德鑫餐饮公司存在侵权行为的做法不符合民事诉讼法的规定。

二、原审判决联洋集团公司、联洋置地公司共同承担商标侵权责任，没有法律依据和事实依据。

联洋集团公司作为房屋产权人、联洋置地公司作为房屋出租人没有就出租人与第三方发生的纠纷承担责任的法律义务或合同义务。

三、原审判决确定赔偿数额时依据错误的事实认定且滥用自由裁量权。

1、陆家庄餐饮公司未开办任何餐馆，而陆家庄餐馆均系个人开办，在法律上均系独立主体，与陆家庄餐饮公司无隶属关系，且该餐馆位处偏僻地区，何谈在浦东地区具有知名度。

2、本案与（2012）793号案当事人相同，涉案商标相同，酌定赔偿的理由相同，但判赔金额相差两倍，原审明显是滥用自由裁量权。

三上诉人在庭审中补充认为，原审法院如要认定案外人曹国平在（2012）793号案中关于联洋店的陈述，因曹国平并非本案当事人，故其应当作为证人出庭并接受质证，而在曹国平没有出庭作证的情况下，其所做的陈述不应作为定案依据。

被上诉人陆家庄餐饮公司答辩认为，德鑫餐饮公司在（2012）793号案中对联洋店侵权事实的自认，被记录在该案的庭审笔录中，与被上诉人提供的其他证据结合起来，能够充分证明上诉人的侵权事实；

联洋集团公司、联洋置地公司在被上诉人两次发函后仍怠于履行监管职责，理应承担相应的侵权连带责任；

陆家庄和陆庄商标在浦东乃至上海都有一定的知名度，综上，原审判决合理合法，请求本院驳回上诉，维持原判。

被上诉人在二审中向本院提交了一份《谈判录音》，内容为陆家庄餐饮公司代理人孙艺、季明与德鑫餐饮公司原法定代表人陈文忠、朋友曹某于2012年12月14日在陆家庄餐饮公司的陆家庄塘桥店，就德鑫餐饮公司的黄杨路店和联洋店使用涉案商标情况进行的商谈。

三上诉人未向本院提交新的证据材料。

经质证，三上诉人认为：1、被上诉人提交的证据不属于二审中的新证据；

2、对录音的真实性无异议，但与本案无关，无法反映联洋店的侵权事实。

本院认为，被上诉人提交的上述证据已为（2012）793号案民事判决书所采用，原审判决亦已将（2012）793号案民事判决书作为证据认定相关事实，现三上诉人对该民事判决书的效力提出异议，被上诉人在二审中针对三上诉人的该项上诉理由提交了该份证据作为补强，且其真实性可予确认，故本院对该份证据予以采用。

本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审审理的争议焦点主要在于：第一，德鑫餐饮公司是否实施了被诉侵权行为；

第二，德鑫餐饮公司如果实施了上述行为，联洋置地公司和联洋集团公司是否要承担连带责任；

第三，原审判决赔偿数额是否合理。

一、德鑫餐饮公司是否实施了被诉侵权行为。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。

本案涉诉侵权行为曾在（2012）793号案件中审理过，德鑫餐饮公司亦为该案的当事人，被上诉人在该案中提交了与本案相同的餐费发票、银联商务签购单、核对单、名片、抵用券及照片等证据以证明德鑫餐饮公司在联洋广场开设过陆家庄餐馆，德鑫餐饮公司在该案审理过程中对被上诉人提交的餐费发票、银联商务签购单、核对单、门店照片等均不持异议，并确认其在联洋广场开设陆家庄餐馆由曹国平承包的事实。

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的上述规定，德鑫餐饮公司在（2012）793号案中承认的对己方不利的事实和认可的证据，在本案中可以予以确认。

实际上，原审法院并未简单的适用德鑫餐饮公司的自认，而是将（2012）793号案件的庭审笔录和民事判决书作为本案证据予以采用，并结合被上诉人提交的其他证据，进行了综合认定。

被上诉人在本案中并未免除其举证，其在本案中提交的一系列证据已经能够形成较为完整的证据链，从而形成证据优势，故即便没有德鑫餐饮公司的自认以及曹国平在（2012）793号案中关于联洋店的陈述，亦可以认定德鑫餐饮公司实施了涉诉侵权行为，德鑫餐饮公司虽提出异议，但未提供相反证据，本院对德鑫餐饮公司的该项上诉理由不予采纳。

二、联洋置地公司和联洋集团公司是否要承担连带责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条规定“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”，属于商标法中规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为，这类行为实质上是在帮助他人侵权。

联洋集团公司作为联洋广场房屋的产权方，联洋置地公司作为出租方和物业管理方，在招商时对入驻广场内的商户有审核经营品牌的责任和义务。

根据德鑫餐饮公司与联洋置地公司之间的租赁合同，德鑫餐饮公司租赁的商铺仅作为经营“澳门德兴海鲜火锅”的中式餐厅之用，但德鑫餐饮公司却违反合同约定，将租赁的商铺用于经营陆家庄餐馆，而联洋置地公司和联洋集团公司在收到被上诉人的律师函后竟未作出任何反应，任由德鑫餐饮公司继续经营。

两上诉人称其未收到律师函，与事实不符，本院不予采纳。

另据在案证据显示，被上诉人在律师函中明确了陆家庄餐饮公司系商标权利人，并说明了判断德鑫餐饮公司侵权的诸多理由。

联洋置地公司和联洋集团公司在被上诉人两次发函的情况下，应当知道德鑫餐饮公司侵害了被上诉人的注册商标专用权，并且有能力对其用户的违规行为进行管理，从而有效避免侵权后果的进一步扩大，但其却对此未采取必要措施予以制止。

本院认为，联洋置地公司和联洋集团公司在明知德鑫餐饮公司侵权的情况下，有能力且有条件阻止其进一步侵权，却依然为其提供店铺服务，此是对德鑫餐饮公司继续实施侵权行为的放任，属于为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件，该两上诉人的行为构成帮助侵权，根据我国《侵权责任法》的规定，帮助他人实施侵权行为的应当与行为人承担连带责任。

据此，联洋置地公司和联洋集团公司的相关上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

三、原审判决赔偿数额是否合理。

因被上诉人遭受的损失以及三上诉人的侵权获利均难以确定，故根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本案应当适用法定赔偿。

而根据最高人民法院的上述司法解释，在适用法定赔偿时应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉以及制止侵权行为的合理开支等因素进行综合确定，原审法院在适用法定赔偿时正是综合考虑了上述因素，其确定的本案判赔金额在合理范围之内，并无明显不当，本院予以维持。

三上诉人认为，涉案商标的知名度有限，并且本案与（2012）793号案件当事人、涉案商标、酌定赔偿理由等均相同，但判赔金额却相差甚远，原审法院属于滥用自由裁量权。

对此，本院认为，商标知名度的认定可以结合商标使用的持续时间、宣传情况、受保护的记录等因素进行综合判断，并辅之以日常生活经验。

涉案商标使用在餐饮服务上，其面对的服务群体是大众消费者，该商标对于上海尤其是浦东地区的消费者而言应当有较高的认知度，而涉案商标的知名度亦为生效判决所确认，故原审法院根据涉案商标的持续使用时间、已有判决的认定情况，并结合日常生活经验，认定涉案商标在浦东地区具有一定的知名度并无不当，三上诉人的该项上诉理由不能成立。

本案与（2012）793号案件虽然当事人、涉案商标等均相同，但鉴于涉诉侵权餐馆所处的地理位置不同，其客流量会有所影响，以致上诉人的侵权获利以及所造成的侵权影响和后果也会不同。

因此，虽然本案与（2012）793号案件当事人、涉案商标相同，但两者酌定赔偿的考虑因素还是有所区别的，三上诉人的该项上诉理由与事实不符，本院亦不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；

三上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4，975元，由上诉人上海德鑫第五季餐饮管理有限公司、上海联洋集团有限公司、上海联洋置地有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐燕华代理审判员　　桂　佳代理审判员　　胡古月二〇一四年八月八日书　记　员　　谭　尚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；