浙江省绍兴市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）浙绍刑抗再字第3号抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院。

原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。

原审被告人侯某甲。

因本案于2012年11月7日被诸暨市公安局取保候审。

辩护人周潮荣。

浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人侯某甲假冒注册商标一案，浙江省诸暨市人民法院于2013年4月27日作出（2013）绍诸刑初字第383号刑事判决，认定被告人侯某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

该判决已经发生法律效力。

浙江省绍兴市人民检察院于2014年7月9日以绍检公二审刑抗（2014）1002号刑事抗诉书向本院提出抗诉。

本院受理后依法组成合议庭于2014年8月20日公开开庭审理了本案。

浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务，原审被告人侯某甲及其辩护人周潮荣到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审认定，2012年4月开始，被告人侯某甲在未取得注册商标所有人授权的情况下，擅自在其家庭经营的诸暨市草塔镇杭金七村清臣房自然村的迎春袜厂雇佣工人生产假冒安踏注册商标的袜子53600双、乔丹注册商标的袜子58680双、李宁注册商标的袜子78620双、彪马注册商标的袜子69840双、三六一度注册商标的袜子92000双，货值金额共计为人民币232808.4元，准备用于销售。

至2012年8月16日，被诸暨市质量技术监督局查获。

经诸暨市工商行政管理局商标侵权认定委员会认定，上述被查获袜子上的安踏、乔丹、李宁、彪马、三六一度商标标识与注册商标标识相同。

2012年10月10日，被告人侯某甲主动向诸暨市公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。

原审确认了相应的证据。

原审认为，被告人侯某甲违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应追究刑事责任。

公诉机关指控罪名成立，予以支持。

被告人侯某甲犯罪后能主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚。

根据被告人侯某甲的犯罪情节和悔罪表现，对其依法宣告缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决：被告人侯某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

浙江省绍兴市人民检察院抗诉认为，原判认定事实清楚、定罪正确，但适用法律不当，判处罚金刑畸轻，确有错误。

具体理由如下：1、原判对被告人罚金刑的判处不符合司法解释的规定。

按照两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

根据上述规定，本案原审判决认定原审被告人侯某甲犯假冒注册商标罪，非法经营数额为232808.4元，至少应判处该经营数额50%以上，即116404.2元以上罚金刑。

原审被告人侯某甲系自首，按照最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》之规定，对自首情节，可以减少基准刑的40%以下。

而原判仅判处罚金一万元显属量刑畸轻。

2、原审判决判处罚金刑的金额有违立法本意。

刑法对侵犯知识产权类案件均设定罚金刑，意在通过对行为人财产上的处罚，打击其非法营利之目的，提高犯罪成本，同时剥夺其继续实施侵犯知识产权犯罪的资本，从客观上防止其重新实施犯罪。

故两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》加大了对该类犯罪罚金刑的适用与执行力度，明确限定了罚金刑的适用范围。

本案中原审被告人侯某甲假冒多种注册商标，情节特别严重，虽有自首情节，但原判在主刑上从三年以上有期徒刑减轻处罚到二年有期徒刑并适用缓刑，已对该情节做了充分的体现，同时在附加刑上再大幅度减轻处罚显然不合理，无法实现刑罚惩罚犯罪、预防犯罪之目的，不能真正发挥罚金刑的作用。

综上，原判适用法律不当，判处罚金刑畸轻，建议依法改判。

原审被告人侯某甲对原判认定的犯罪事实、定性以及抗诉机关提出的抗诉意见均无异议，请求从轻处罚。

原审被告人侯某甲的辩护人周潮荣提出：1.原判判处罚金刑一万元是综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等而作出的，是完全符合相关司法解释的规定的；

2.原审被告人侯某甲在此次犯罪行为发生后，在主观上充分认识到自己行为的过错，积极配合相关机关的调查取证，并如实供述了自己的犯罪行为，客观上也得到了相应的处罚，原判刑罚已经起到惩罚犯罪、预防犯罪的目的；

3.原审被告人侯某甲系自首，其认罪态度较好、系初犯、犯罪情节较轻，其家庭经济比较困难。

综上，请求法庭综合考虑上述因素，给原审被告人适当的罚金刑。

经再审审理查明，原判认定被告人侯某甲假冒注册商标的犯罪事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的证人顾某、张某、李某、侯某乙证言，清点记录，现场清点照片，扣押物品清单及照片，产品鉴定报告，证明，商标注册证、商标侵权认定回复函，浙江省袜业产品质量检验中心检验报告，价格认定结论书，现场检查笔录，调查笔录，封存决定书，归案经过，户籍证明，个体工商户营业执照，情况说明，被告人侯某甲的供述和辩解等证据证实，足以认定。

本院对原审认定的上述事实和证据予以确认。

本院认为，原审被告人侯某甲违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人侯某甲犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可予减轻处罚，根据被告人侯某甲的犯罪情节和悔罪表现，依法可对其宣告缓刑，原判定性正确，审判程序合法，对被告人侯某甲判处缓刑适当。

关于抗诉机关提出的原判对被告人侯某甲判处罚金刑畸轻的抗诉意见，本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

本案中，被告人侯某甲假冒注册商标，非法经营数额多达232808.4元，虽有自首情节，但原审判处其罚金一万元与其犯罪事实、情节及社会危害性不相适应，属量刑不当，本院依法予以纠正。

侯某甲的辩护人提出原判罚金刑适当的辩护意见依法不能成立，本院不予采纳。

检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。

本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸刑初字第383号刑事判决，即被告人侯某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；

二、原审被告人侯某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（缓刑考验期从2013年5月14日起至2016年5月13日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。

本判决为终审判决。