广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法知民终第81号上诉人（原审被告）：招汝根，男，1982年6月18日出生，住广东省佛山市禅城区。

被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区创世纪实业有限公司，住所地g广东省佛山市禅城区。

法定代表人：林细祥，董事长。

委托代理人：何华玲，广东新健达律师事务所律师。

委托代理人：杨建明，男，1987年9月19日出生，住广东省佛山市禅城区。

原审被告：佛山市杰宁电器有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：招英森，总经理。

上诉人招汝根因与被上诉人佛山市顺德区创世纪实业有限公司（以下简称创世纪公司）、原审被告佛山市杰宁电器有限公司（以下简称杰宁公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民四初字第3号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭于2014年9月3日公开开庭审理了本案，上诉人招汝根、被上诉人创世纪公司的委托代理人何华玲、杨建明到庭参加了审理。

原审被告杰宁公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：商标注册证号第1500065号的“”文字字母商标系顺德市勒流镇光大宏大玻璃胶厂于2001年注册的商标，2005年10月14日转让予创世纪公司。

该商标核定使用商品类别为第1类，包括硅胶、工业用粘合剂、工业用胶、塑料胶、粘胶液等，续展注册有效期自2011年1月7日至2021年1月6日。

2013年10月10日，广东省佛山市南海区人民法院作出（2013）佛南法知刑初字第22号刑事判决，认定2009年7月6日招汝根因生产假冒“创世纪”、“KamYipPai”等品牌的玻璃胶（硅酮密封胶）产品和空瓶，被佛山市南海区质量技术监督局处以没收假冒厂名、厂址的玻璃胶成品2200支、空瓶82500支以及生产设备、原材料一批，并罚款人民币五万元。

2010年6月，招汝根租借杰宁公司工商登记地址南海区厂房生产玻璃胶，未办理营业执照。

从2012年开始，招汝根未经许可在该加工场再次非法生产假冒“创世纪”等注册商标的玻璃胶。

2012年8月22日，佛山市南海区质量技术监督局查处该制假加工场，当场起获假冒“创世纪”及其图案的玻璃胶成品725支、空瓶600个、纸箱600个、防伪标识2000张、产品合格证3000张等玻璃胶成品、空瓶、纸箱、标识和原材料、设备一批。

经比对，招汝根在玻璃胶上使用的标识与第1500065号“”注册商标相同。

广东省佛山市南海区人民法院以招汝根犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5万元；

现场缴获的作案工具、赃物、违禁品（详见扣押物品清单），予以没收，上缴国库或予以销毁。

广东省佛山市南海区人民法院已经发生法律效力的（2012）佛南法民四初字第88-2号民事判决认定第1500065号“创世纪CreativityCentury”注册商标在建筑材料行业中获得了较高的知名度。

另查明，创世纪公司在一审阶段维权支出律师费2万元。

原审法院认为：创世纪公司是第1500065号注册商标的权利人，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项之规定，未经商标注册人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。

招汝根生产的玻璃胶与创世纪公司上述注册商标核定使用的商品工业用粘合剂、工业用胶属于同种商品。

招汝根未经创世纪公司许可，擅自在与创世纪公司注册商标核准使用的同种商品上使用与其注册商标相同的标识，侵犯了创世纪公司的注册商标专用权，应承担相应的法律责任。

关于杰宁公司是否构成共同侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（二）项的规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，为侵犯注册商标专用权的行为。

杰宁公司长期将其工商登记的住所地厂房出租给招汝根，其应尽的注意义务远远高于一般的房屋出租方。

招汝根自2010年6月起租赁涉案厂房至2012年8月被查处，在长达2年多的时间内，一直没有办理营业执照，而杰宁公司在庭审中表示不清楚招汝根有无办理营业执照，亦未督促其办理相关证照，更从未到过其厂房，足见杰宁公司并未尽到应有的注意义务。

况且杰宁公司法定代表人与招汝根是表亲，关系密切，在招汝根曾因假冒创世纪公司产品被行政查处之后，仍将自己公司登记经营的住所地长期租予招汝根经营，期间竟然不闻不问，显然不合常理，主观上有过错。

综上，原审法院认定杰宁公司对招汝根的侵权行为主观上未尽到应有的注意义务，客观上为招汝根的侵权行为提供了便利条件，应与招汝根共同承担侵权责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条的规定，杰宁公司应就招汝根的侵权行为承担连带责任。

因涉案假冒产品、空瓶、纸箱、标识等已被广东省佛山市南海区人民法院在（2013）佛南法知刑初字第22号刑事案件中判处没收、销毁，招汝根至今仍在服刑，创世纪公司亦不能提供招汝根、杰宁公司仍继续生产假冒产品及仍有库存假冒产品及包装物的证据，故创世纪公司诉请判令招汝根、杰宁公司停止生产、销售侵犯创世纪公司商标权产品并销毁全部库存侵权产品、外包装瓶、纸箱、防伪标识、产品合格证，无事实依据，不予支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予人民币50万元以下的赔偿。

因当事人不能举证证明招汝根、杰宁公司因侵权获利的情况、创世纪公司因侵权所受的损失，由法院根据招汝根、杰宁公司侵权行为的性质、期间、后果等情节，结合创世纪公司商标的声誉及为制止侵权行为的合理开支等因素确定赔偿数额。

杰宁公司辩称被侵权的创世纪牌密封胶仅725支，结合招汝根供述的每支假冒玻璃胶的利润为0.6元，其可得利润仅435元。

但招汝根在2013年5月15日的讯问笔录中供述至工厂被查封共生产约14万支假冒玻璃胶（包括创世纪、金叶、千里马、道康宁、快事达五个品牌），除了被查扣的1万多支，其他都销售出去了。

同时，考虑到招汝根于2009年因假冒创世纪公司产品受到行政处罚后，于2012年又因侵害创世纪公司商标权再次被查处，表明其主观上具有较大的侵权恶意，应承担较重的赔偿责任。

据此，原审法院酌定招汝根、杰宁公司赔偿创世纪公司包括为制止侵权的合理开支在内的经济损失合共8万元。

创世纪公司要求赔偿的数额过高，超出部分不予支持。

对于创世纪公司要求招汝根、杰宁公司在《佛山日报》、《南方都市报》上刊登道歉声明、消除影响的请求。

第一，关于赔礼道歉。

从法律依据而言，赔礼道歉不是侵害商标权的民事责任承担方式。

从权利属性而言，商标权是无形财产权，侵犯商标权实质上是侵犯财产权，不应适用赔礼道歉这种侵害人格权的责任承担方式，故对创世纪公司要求招汝根、杰宁公司赔礼道歉的诉讼请求不予支持。

第二，关于消除影响。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款之规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担消除影响的民事责任。

鉴于创世纪公司的涉案商标具有一定的知名度，而招汝根在2010年6月至2012年8月长达两年多期间大量生产、销售侵害创世纪公司商标专用权的商品，在市场上造成了较坏的影响，损害了创世纪公司的商誉，故招汝根应负有在媒体上消除相关负面影响的民事责任。

因直接实施侵权行为的是招汝根，故消除影响的责任不宜由杰宁公司承担。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（五）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第九条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（二）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、招汝根、杰宁公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿包括制止侵权合理费用在内的经济损失人民币8万元予创世纪公司。

二、招汝根应于判决发生法律效力之日起三十日内在《佛山日报》、《南方都市报》上刊登声明，消除因本案侵权行为所造成的影响（声明的内容须经广东省佛山市南海区人民法院核准）。

三、驳回创世纪公司的其他诉讼请求。

招汝根、杰宁公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4600元（创世纪公司已预交），由招汝根、杰宁公司负担，应于支付上述判决款项时迳付予创世纪公司，法院不另收退。

上诉人招汝根不服原审判决，向本院提起上诉称：招汝根于2010年6月至2012年8月期间并没有大量生产、销售假冒注册商标的商品，仅在2012年6月至8月两个月期间生产过假冒商品，且创世纪公司没有证据证明在这两个月期间招汝根生产、销售假冒创世纪公司注册商标的侵权产品。

案发当日查封的725支玻璃胶为第一批产品，所有侵权产品均被没收，未在市场上销售，因此创世纪公司没有实质性的经济损失。

因此，原审判决招汝根赔偿创世纪公司8万元的经济损失过高，超出招汝根的承受范围。

招汝根愿意承担创世纪公司为本案维权支出律师费用20000元、本案案件受理费4600元以及歉意金10000元，合计34600元，请求二审法院依法予以改判。

被上诉人创世纪公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。

原审被告杰宁公司未出庭答辩。

上诉人招汝根在二审期间没有向本院提交证据。

被上诉人创世纪公司在二审期间向本院提交了一份新证据，即上诉人招汝根个人社保基本信息及养老、医疗、工伤、生育、失业保险缴费查询结果，拟证明招汝根是杰宁公司的员工，招汝根和杰宁公司是共同侵权，一审赔偿数额合理。

上诉人招汝根质证认为：招汝根和杰宁公司的法定代表人招英森是亲戚关系，招汝根曾在杰宁公司工作过，所以社保档案还属于杰宁公司。

原审被告杰宁公司未发表质证意见，也未提交任何证据。

经审查，本院对创世纪公司提交证据的真实性、合法性予以确认，但在无劳动合同、工资支付凭证等其他证据佐证的情况下，仅凭该证据不能证明招汝根是杰宁公司的员工，故本院对该证据的关联性和证明内容不予确认。

本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院另查明，根据2013年5月15日佛山市公安局南海分局罗村派出所对招汝根的讯问笔录显示，招汝根在该次讯问中供述：“我是从2012年6月中旬开始生产‘创世纪’、‘金叶’、‘快事达’、‘千里马’、‘道康宁’等品牌玻璃胶”，“到工厂被查封，共生产约14万支假冒品牌玻璃胶”，“除了被查封的1万多支玻璃胶，其他的都销售出去了”。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，根据一、二审法院查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：原审判决上诉人招汝根、原审被告杰宁公司共同赔偿被上诉人创世纪公司包括制止侵权合理费用在内的经济损失80000元是否适当招汝根在（2013）佛南法知刑初字第22号案件的侦查期间曾供述，其从2012年6月中旬开始生产包括“创世纪”品牌在内的假冒玻璃胶，到工厂被查封时共生产14万支，“除了被查封的1万多支玻璃胶，其他的都销售出去了”，即承认其存在生产、销售侵权产品的行为。

此外招汝根于2009年曾因假冒创世纪公司的产品受到过行政处罚，事隔三年重蹈覆辙，再次假冒该公司产品，主观恶意明显。

因此，原审法院在当事人不能举证证明招汝根、杰宁公司因侵权获利的情况、创世纪公司因侵权所受的损失的情况下，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，综合考虑了招汝根上述侵权行为的性质、期间、后果、创世纪公司商标的声誉及为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定招汝根、杰宁公司共同赔偿创世纪公司包括制止侵权合理费用在内的经济损失80000元，并无不当。

招汝根在上诉状中否认其存在大量生产、销售被诉侵权产品的行为，认为未给创世纪公司造成实质性损失，但未提出任何证据证明其主张，也无相反证据足以推翻其之前的供述，因此本院对招汝根的上述主张不予采信，招汝根据此主张原审判决赔偿数额过高，本院不予支持。

综上所述，上诉人招汝根的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费935元，由上诉人招汝根负担。

本判决为终审判决。