四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）川知民终字第20号上诉人（原审被告）成都荣辉天天渔港餐饮有限公司，住所地：四川省成都市高新区火车南站西路481号。

法定代表人韩施莹，总经理。

委托代理人熊四平，四川世正律师事务所律师。

委托代理人李海，四川世正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）泸州老窖股份有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区南光路泸州老窖广场。

法定代表人谢明，董事长。

委托代理人丁山，四川海峡律师事务所律师。

委托代理人宋小曦，四川海峡律师事务所律师。

上诉人成都荣辉天天渔港餐饮有限公司（以下简称天天渔港公司）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1608号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月11日对该案进行了审理。

上诉人天天渔港公司的委托代理人李海，被上诉人泸州老窖公司的委托代理人丁山出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院审理查明：第3159141号“国窖”文字商标由泸州老窖公司注册，其核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、含酒精果子饮料、鸡尾酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、烧酒、威士忌，注册有效期限自2002年2月21日至2012年2月20日。

2011年9月，经核准续展该商标注册有效期自2012年2月21日至2022年2月20日。

2013年7月3日，成都市高新区工商行政管理局（以下简称高新工商局）对天天渔港公司的经营场所进行调查，扣押了其正在销售的500ml“国窖1573”52°白酒7瓶。

天天渔港公司员工在高新工商局制作的财务清单、现场笔录和实施行政强制措施决定书上签字。

受高新工商局委托，泸州老窖公司对上述7瓶“国窖1573”白酒进行了鉴定，结论为涉案白酒均不是该公司产品，系假冒产品。

高新工商局查扣的涉案500ml“国窖1573”52°白酒的6瓶装纸箱外包装正面、单瓶纸质外包装正面、酒瓶瓶身正面均纵向标有“国窖”字样，7瓶装纸箱外包装侧面，酒瓶瓶身悬挂标签正面均横向标有“国窖”字样。

工商机关的询问（调查）笔录中，天天渔港公司员工承认工商机关扣押的涉案白酒系从案外人陈晶处购得，同时承认并未看到陈晶具有销售“国窖1573”白酒的代理或授权资质，到货时也未查看是否有质检证明。

在公安机关的讯问笔录中，天天渔港公司实际控制人陈广荣也承认从案外人陈晶处购得涉案白酒时，陈晶并未提供专卖证及质量合格证等资质文件。

另查明：天天渔港公司于2013年7月在其经营场所中摆放的促销广告载明，500ml“国窖1573”52°白酒的销售价格为第一瓶888元，第二瓶118元，或6瓶装一件3600元。

泸州老窖公司出具的价格证明载明，2013年该公司500ml“国窖1573”52°白酒的市场价格为1389元／瓶。

天天渔港公司于1998年9月7日在成都市工商行政管理局登记成立，注册金额为400万元，组织形式为有限责任公司，法定代表人为韩施莹。

经营范围为中餐制售（含凉菜）、面食、酒、饮料销售。

经营场所为成都市高新区火车南站西路481号。

泸州老窖公司诉称，“国窖”系泸州老窖公司的注册商标，并被国家商标局认定为驰名商标。

2013年7月，工商机关在天天渔港公司经营的店内查获假冒“国窖1573”酒7瓶。

经工商机关委托，泸州老窖公司专门人员对涉案产品进行了鉴定，均为假冒“国窖”注册商标的假酒。

天天渔港公司的行为侵害了泸州老窖公司的注册商标专用权，给泸州老窖公司造成了重大损失。

据此，诉请人民法院判令：天天渔港公司赔偿泸州老窖公司经济损失50万元；

在成都商报上刊登致歉声明，以消除影响。

原审法院认为，泸州老窖公司作为第1719161号“国窖”注册商标的专用权人，有权提起本案诉讼。

本案中，天天渔港公司销售的被控侵权商品使用了泸州老窖公司同款商品的包装装潢，普通消费者无法予以区分。

尽管天天渔港公司并不认可被控侵权商品系假冒商品，但其以首瓶888元，次瓶118元的价格在其经营场所销售，以及在批发商未能提供销售授权书、随附单等著名酒类商品溯源性文件的情况下就购进的情况，有悖于正常经营方式。

同时泸州老窖公司以鉴定表的方式宣称被扣商品并非其生产出品，在此情况下，天天渔港公司理应承担证明被控侵权商品源于泸州老窖公司产销的证明责任。

鉴于天天渔港公司未能举证，故该院对泸州老窖公司关于被控侵权产品不是其生产出品的主张予以支持，对天天渔港公司的相反主张不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为都属于侵犯注册商标专用权。

被控侵权白酒与诉争注册商标的核定使用商品－酒属于同一种商品，其包装及瓶身上以显著方式标注的“国窖”字样，与涉案商标在视觉上基本无差异，二者构成相同商标，故被控侵权白酒系侵犯注册商标专用权的商品，天天渔港公司销售被控侵权商品的行为构成商标侵权，该院对泸州老窖公司关于天天渔港公司的销售行为侵害其注册商标专用权的主张予以支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害注册商标专用权的，应当承担赔偿损失、消除影响等民事责任，故该院对泸州老窖公司要求天天渔港公司赔偿经济损失，在《成都商报》上刊登声明以消除影响的诉讼请求予以支持。

就赔偿数额的问题，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

”综合考虑被查扣的被控侵权商品数量、天天渔港公司经营规模、经营模式，以及侵权行为的性质、后果、商标的声誉等因素，该院酌情确定侵权人应承担的赔偿数额为8万元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十条第一款、第五十二条第（一）、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、天天渔港公司在判决生效之日起十日内，赔偿泸州老窖公司经济损失8万元；

二、自判决生效之日起三十日内，天天渔港公司在《成都商报》上刊登声明，就其侵权行为消除影响（内容须经本院审核）。

逾期不履行，泸州老窖公司可以申请人民法院刊登本判决书的主要内容，费用由天天渔港公司承担；

三、驳回泸州老窖公司的其余诉讼请求。

案件受理费8800元，泸州老窖公司负担800元，天天渔港公司负担8000元。

天天渔港公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、上诉人从案外人陈晶处购进1573酒时没有查验相关溯源性文件确实存在一定过失，但该过失绝不应等同于明知假酒而进行购买和转售。

二、一审判决确定的8万元赔偿金额明显过高，应予纠正。

其一，从行为性质看，上诉人主观并无故意，系进货把关不严；

其二，从时间上看，没有证据证明有关售卖涉案假酒是长期、持续的行为；

其三，从扣押酒的数量仅为7瓶可以从侧面证明1573的日常销量很低，后果轻微。

三、一审判决消除影响于法无据。

被上诉人没有证据证明其名誉、商誉受到损害的事实，因此不应予以支持。

请求1.一审判决第一项确定的赔偿金额过高，请求以查清的被上诉人实际损失来改判赔偿金额；

2.请求撤销一审判决第二项的判决内容。

泸州老窖公司答辩称：上诉人恶意售假的行为严重侵害答辩人的注册商标专用权，给答辩人造成巨大损失，一审法院判决上诉人赔偿8万元合法合理。

上诉人的售假行为给答辩人造成极其恶劣的社会影响和严重的名誉损失，一审判决上诉人登报消除影响以恢复答辩人受损的名誉完全正确。

请求驳回上诉，维持原判。

二审举证期限内，天天渔港公司向本院提交5份复印件作为新证据。

1.工商登记信息，证明涉案酒销售商是合法经营的单位；

2.市场调研报告，证明白酒价格下滑，购进的价格就是真实的酒的价格；

3.判决书，证明商标侵权给权利人造成的利润损失应为营业利润损失；

4.是关于国窖1573套牢的一篇文章，证明1573批发价为每瓶800-850元；

5.泸州老窖公司2013年年报，证明泸州老窖公司营业利润损失只有27048元。

泸州老窖公司质证认为，上述证据系复印件，对其真实性、合法性以及与本案的关联性不予认可。

本院审查认为，天天渔港公司提交的5份证据系复印件，且无其他证据予以佐证，泸州老窖公司对其真实性、合法性、关联性不予认可，对此本院不予采信。

本院确认一审查明的事实。

本院认为，本案争议的焦点主要是一审判决天天渔港公司承担赔偿损失金额8万元以及刊登声明、消除影响的责任是否正确。

泸州老窖公司作为第1719161号“国窖”注册商标的专用权人，其商标专用权依法受保护。

根据查明的事实，2013年7月，工商机关在天天渔港公司经营的店内查获假冒“国窖1573”酒7瓶。

经工商机关委托，泸州老窖公司专门人员对涉案产品进行了鉴定，均为假冒“国窖”注册商标的假酒。

上诉人对此事实予以认可。

上诉人称其与供货商长期有合作关系，虽然购进酒时没有查验相关溯源性文件，但该过失不等于明知假酒而进行购买和转售，认为自己的销售行为系正常的商业促销行为。

本院认为，天天渔港公司作为餐饮经营者，销售的被控侵权商品使用了泸州老窖公司同款商品的包装装潢，作为普通消费者无法予以区分。

尽管天天渔港公司并不认可被控侵权商品系假冒商品，但其在批发商未能提供销售授权书、随附单等著名酒类商品溯源性文件的情况下就购进，并以首瓶888元，次瓶118元的价格在其经营场所公开销售，显然有悖于正常经营方式。

因此，其上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害注册商标专用权的，应当承担赔偿损失、消除影响等民事责任，一审法院对泸州老窖公司要求天天渔港公司赔偿经济损失，在《成都商报》上刊登声明以消除影响的诉讼请求予以支持并无不当。

天天渔港公司在上诉中认为赔偿数额过高的问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

”一审法院综合考虑被查扣的被控侵权商品数量、天天渔港公司经营规模、经营模式，以及侵权行为的性质、后果、商标的声誉等因素，酌情确定侵权人应承担的赔偿数额为8万元，合情、合理、合法，本院依法予以维持。

综上，天天渔港公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由成都荣辉天天渔港餐饮有限公司负担。

本判决为终审判决。