福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）闽民终字第1094号上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。

法定代表人吴朝阳，执行董事。

委托代理人周兵，系该公司法务专员。

上诉人（原审被告）林建兴，男，汉族，1965年10月12日生，住福建省霞浦县。

委托代理人邓盛良，福建宁川律师事务所律师。

上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）与上诉人林建兴因侵害商标权纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人珍视明公司的委托代理人周兵、上诉人林建兴的委托代理人邓盛良到��参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：江西天施康中药股份有限公司珍视明药业分公司原系“珍视明”注册商标的注册人，在核定使用商品水剂、片剂、酊剂、眼药水、中药成药、散、卫生消毒剂、医药用糖浆、医用胶囊、隐形眼镜用溶液上，获准注册登记第3721519号注册商标，该注册商标的有效期从2006年2月7日至2016年2月6日。

2006年11月22日，经国家工商行政管理总局商标局的核准，第3721519号注册商标的注册人变更为珍视明公司。

2012年12月31日，“珍视明”眼药水被国家工商行政管理总局商标局授予中国驰名商标。

2013年8月25日珍视明公司的委托代理人在霞浦县百姓药房购得诊视眼明滴液，购买费用为12元，并取得由霞浦县百姓药房出具的购货发票一张。

珍视明公司一审的诉讼请求是：1.林建兴立即停止侵犯原告“珍视明”注册商标专用权的行为，即封存���销毁含有“诊视明”商标字样的包装物及标识；

2.林建兴在媒体上公开向珍视明公司赔礼道歉、消除影响；

3.林建兴赔偿珍视明公司经济损失10万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）。

原审法院认为：珍视明公司的“珍视明”商标已经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册号为第3721519号，且该商标现在有效期内。

珍视明公司作为该注册商标的商标权人，在核定使用的商品上对“珍视明”商标享有注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属侵犯注册商标专用权。

本案中，将林建兴销售的“诊视明”滴眼液的标识与珍视明公司的注册商标“珍视明”相比较，二者汉语读音基本相同，且“诊视明”滴眼液在同一商品滴眼液的药品包装盒的显著位置标注“诊视明”字样，可能会使消费者产生混淆，误认为该产品与珍视明公司的生产的产品有某种联系，因此林建兴销售诉争滴眼液的行为构成对珍视明公司注册商标专用权的侵犯，应承担相应的侵权赔偿责任。

由于林建兴无法提供充分的证据证明该商品是自己合法取得并说明提供者，故其要求不承担赔偿责任的主张，缺乏充分的法律依据，不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

鉴于珍视明公司所受的到实际损失及林建兴的获利均难以确定，相关注册商标许可使用费亦难以确定，法院将考虑林建兴侵权行为的性���、期间、后果、商标的声誉、珍视明公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额，法院酌情考虑林建兴赔偿珍视明公司损失人民币10000元。

关于珍视明公司要求林建兴登报致歉、消除影响的主张，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，侵权人承担的主要是停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，而登报致歉主要适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权的问题，本案珍视明公司未提供充分的证据证明林建兴的行为对其商誉权造成了实际上的损害，故珍视明公司的该项主张，缺乏法律依据，不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第六十三条第三款的规定，判决：一、林建兴立即停止对江西珍视明药业有限公司享有的“珍视明”注册商标专用权的侵害；

二、林建兴应于判决生效之日起十日内赔偿江西珍视明药业有限公司经济损失10000元；

三、驳回江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由江西珍视明药业有限公司负担300元，林建兴负担2000元。

原审法院宣判后，珍视明公司和林建兴均不服，向本院提起上诉。

珍视明公司上诉称：一、一审判决林建兴赔偿10000元起不到惩戒销售侵权假冒伪劣药品行为人的作用。

林建兴经营的霞浦县百信药房销售的三无假冒侵权药品“珍视明”滴眼液侵犯了珍视明公司的“珍视明”商标专用权，涉案产品没有真实的生产厂家，其所谓的证据不能证明其合法来源。

本案中林建兴作为专业的医保定点药房的经营者，其销售的涉案侵权产品实为医药类商品，消费群体为广大青少年学生。

���建兴在购进涉案商品时应当严格审查涉案产品的合法来源，本案中，林建兴为了获取利益，以低价购进三无假冒伪劣药品（批准文号为虚假标注），可见林建兴构成商标侵权且主观故意明显。

一审关于赔偿的判决，判决金额极低。

珍视明公司用于制止侵权行为的基本成本费用就达2万元，即珍视明公司委托的维权机构的代理费，合理费用也应依法予以支持，判决书中应予体现。

根据同类型判决，针对药房销售侵权产品的赔偿金额达7万元，而本案中针对医保定点大药房仅判赔10000元，缺乏依据。

二、商标侵权案件中，原告的诉讼费用应均由被告承担。

一审中，珍视明公司关于赔偿的诉讼请求于法有据，不违背我国《商标法》关于赔偿的规定，亦没有要求林建兴足额赔偿，因此本案的诉讼费用2300元应全部由林建兴承担，珍视明公司不应承担300元诉讼费用。

综上，上��请求：1.依法撤销原审判决书第二项判决内容，改判林建兴赔偿珍视明公司损失至少人民币30000元；

2.一、二审诉讼费由林建兴承担。

林建兴答辩意见与其上诉意见一致。

林建兴上诉称：一审法院认定“林建兴销售滴眼液的行为侵犯江西珍视明药业有限公司注册商标专用权”系认定事实不清、适用法律不当。

一、林建兴是合法的经营者，均是选择合法、有资质的企业供货，且供应商所有材料都齐全。

本案中，林建兴在购进“珍视明”滴眼液时，根本无法从外包装上辨别其真伪，且林建兴也不知道珍视明公司授权国内哪些商家批发销售“珍视明”滴眼液。

所以，林建兴在主观上没有侵犯珍视明公司注册商标专用权的主观故意。

二、退一步讲，假设林建兴销售的“珍视明”滴眼液侵犯了珍视明公司的注册商标专用权，也不应当承担民事赔偿责任。

本案中，林建兴��不知道其销售的是伪劣产品，在主观上也无侵权故意，其从实质上看也是受害者，同时林建兴已向法庭说明并提供证据证明产品来源。

根据我国《商标法》的有关规定，林建兴不承担赔偿责任。

综上，请求：1.撤销一审判决，依法改判林建兴不承担民事赔偿责任；

2.本案的诉讼费用由珍视明公司承担。

珍视明公司答辩称：林建兴上诉的事实和理由均不成立，其具有侵权故意，侵权产品不具有合法来源，不符合我国《商标法》规定的不知道的情形，应当承担相应的责任。

请求依法驳回林建兴的上诉请求。

本案二审过程中，林建兴向本院提交了一份企业机读档案登记资料，证明其销售的涉案“珍视明”产品由肇庆市龙湖日用化工厂供货，具有合法来源。

珍视明公司对该证据的三性不予认可，且与本案没有关联。

本院分析认证认为，林建兴未提交原件予以核对，对该证据的真实性不予认可。

本院经审理查明，珍视明公司于2013年8月25日在霞浦县百信药房购得“珍视明”滴眼液一瓶，原审判决书中写为“百姓药房”、“诊视眼明滴液”，属笔误，本院予以纠正。

此外，原审法院查明的其他事实属实。

本院另查明：涉案“珍视明”滴眼液的外包装的显著位置标注“用于青少年假性近视、视力疲劳”，同时在其外包装其中一侧写明该产品的适用范围包括“青少年远视力下降；

青少年假性近视、视力疲劳、轻度青光眼等。

”本院认为：珍视明公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准取得第3721519号“珍视明”注册商标，核定使用的商品为眼药水、卫生消毒剂等，其合法权益应受相关法律保护。

《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权商品的，均属于侵犯注册商标专用权。

林建兴所销售的“珍视明”滴眼液，属于眼药水，与珍视明公司持有的“珍视明”注册商标核定使用的商品为同类商品；

其中“珍视明”以大写字体突出使用，为商标意义上的使用，并且与讼争商标完全一致，属于在相同的商品类别上使用相同的商标，构成商标侵权。

林建兴销售该商品，构成对珍视明公司注册商标专用权的侵害，应承担相应的民事责任。

林建兴经营的霞浦县百信药店是一家具有药品销售资质的专业药店，在进货渠道上本应严格遵循相关法律及行政管理规范，确保产品来源合法。

林建兴未提供购进涉案侵权产品的合法有效的增值税专用发票，也未严格核实所购进产品的真伪，主观上具有过错，应承担相应的侵权赔偿责任。

林建兴有关其主观上没有侵权故意、涉案侵权产品具有合法来源、其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。

鉴于本案现有证据无法确定珍视明公司因被侵权所受到的损失或林建兴因侵权所获得的利益，本案应适用法定定额赔偿方式确定赔偿数额。

本案中，涉案侵权产品主要适用于青少年群体，且直接使用于人体，与消费者的身体健康息息相关，应当加大保护力度。

参考本院同地区同类型案件的判赔数额，结合讼争商标的知名度及珍视明公司为制止侵权行为而支付的合理费用等因素，本院酌情确定由林建兴赔偿珍视明公司经济损失（含合理费用）人民币20000元。

所以珍视明公司认为原审判决赔偿数额过低有理，但其请求林建兴赔偿其损失人民币30000元过高，本院予以调整。

国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事��各自负担的诉讼费用数额。

本案珍视明公司在原审的诉讼请求仅得到部分支持，原审法院视案件具体情况确定本案诉讼费用的负担比例并未违反法律规定。

珍视明公司要求林建兴承担原审全部诉讼费用缺乏法律依据。

2013年修正的《中华人民共和国商标法》于2014年5月1日起正式施行，涉案侵权行为发生在此之前，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条关于“商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定”之规定，本案应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》。

原审法院适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》不当，本院予以纠正。

综上所述，珍视明公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。

林建兴的上诉理由不能成立，��其上诉请求不予支持。

原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予纠正。

依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第23号民事判决第一、三项；

二、变更宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第23号民事判决第二项为：上诉人林建兴应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人江西珍视明药业有限公司经济损失（含合理费用）人民币20000元；

三、驳回上诉人林建兴的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债���利息。

本案一审案件受理费人民币2300元，由上诉人江西珍视明药业有限公司负担人民币300元，上诉人林建兴负担2000元。

二审案件受理费人民币350元，由上诉人江西珍视明药业有限公司负担人民币50元，上诉人林建兴负担300元。

本判决为终审判决。