云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）云高民三终字第107号上诉人（原审被告）云南九彩云蝶生物科技有限公司。

法定代表人陈明敬。

委托代理人耿伟，男，1978年10月9日生，汉族，系云南九彩云蝶生物科技有限公司员工，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）昆明市万变窗墙有限责任公司。

法定代表人王及伟，该公司董事长。

委托代理人刘晓炜，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人马浩杰，男，1982年6月26日生，汉族，系昆明市万变窗墙有限责任公司员工，特别授权代理。

上诉人云南九彩云蝶生物科技有限公司因与被上诉人昆明市万变窗墙有限责任公司侵害实用新型专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年7月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭审理了本案。

上诉人的委托代理人耿伟，被上诉人的委托代理人刘晓炜、马浩杰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2005年5月30日，王及伟向国家知识产权局申请名称为“全玻璃窗墙”的实用新型专利，2006年7月19日获得授权，专利号为ZL200520022484.6，该专利现处于保护期内。

该专利权利要求1记载：一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃、玻璃百叶窗和玻璃筋构成，墙用玻璃和玻璃百叶窗之间由玻璃筋联接，玻璃筋分别与墙用玻璃和玻璃百叶窗粘接。

2010年9月16日，王及伟授予原审原告该专利的普通实施许可权，同时授权原审原告可以以自己名义或授权第三方在国内对侵犯该专利的行为追究侵权责任并收取赔偿收益。

原审被告在其经营场所安装了23樘被控侵权产品。

原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第五十九条第一款的规定，ZL200520022484.6号实用新型专利权利要求1记载了该专利的全部技术特征，应以此确定该专利的保护范围。

经查，被控侵权产品系由墙用玻璃、玻璃百叶窗和玻璃筋构成，通过照片可以看出墙用玻璃和玻璃百叶窗之间由玻璃筋联接，玻璃筋分别与墙用玻璃和玻璃百叶窗粘接。

通过比对，被控侵权产品完全覆盖了涉案专利必要技术特征，落入专利保护范围。

根据《专利法》第十一条第一款的规定，原审被告未经专利权人许可在经营场所安装侵权产品的行为构成对原审原告合法权益的侵害，应承担相应的侵权责任。

对于原审原告要求原审被告停止侵权的请求，应当予以支持；

对于赔偿请求，根据《专利法》第六十五条第一款的规定，按照涉案专利和解实施许可费每樘人民币695元，判令原审被告赔偿原审原告经济损失及合理开支人民币15985元。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款和第六十五条第一款之规定，判决如下：一、原审被告云南九彩云蝶生物科技有限公司停止侵害ZL200520022484.6号实用新型专利权的行为，于判决生效之日起60日内拆除侵权产品；

二、原审被告云南九彩云蝶生物科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原审原告昆明市万变窗墙有限责任公司人民币15985元；

三、驳回原审原告昆明市万变窗墙有限责任公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币375元，由原审被告云南九彩云蝶生物科技有限公司负担200元，由原审原告昆明市万变窗墙有限责任公司负担175元。

原审判决宣判后，原审被告云南九彩云蝶生物科技有限公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判；

二、改判上诉人的行为不构成侵权，不承担侵权责任；

三、判决被上诉人赔偿上诉人名誉损失2000元（上诉人已当庭表示放弃该项上诉请求）；

四、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

事实及理由为：一、被控侵权产品不是上诉人，而是昆明市金诚达玻璃总汇自行设计、安装，在玻璃安装合同中已约定对玻璃设计安装中所有知识产权纠纷由昆明市金诚达玻璃总汇负责、承担。

二、上诉人公司世界蝴蝶生态园小人国内的被控侵权产品不是其安装和经营使用，园区内使用被控侵权产品的餐厅早已由当地农户收回经营，超市由云南君仁博爱基金会经营使用，蝴蝶馆用于圈养蝴蝶，不对外经营开放。

综上，原审法院判决上诉人侵犯被上诉人的专利权是错误的。

被上诉人昆明市万变窗墙有限责任公司答辩称：一、上诉人在接到原审法院的开庭传票后未到庭应诉是对自己诉讼权利的漠视。

二、上诉人称被控侵权产品由案外人安装，其没有侵权的主张不成立。

原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人提交的证据有：一、上诉人与昆明市金诚达玻璃总汇签订的《玻璃窗制作安装合同》一份；

二、昆明市金诚达玻璃总汇出具的《情况说明》一份；

三、云南君仁博爱基金会出具的《情况说明》一份；

四、云南君仁博爱基金会法人登记证书和组织机构代码证各一份（庭后提交）。

上述证据均证明上诉人没有侵害被上诉人的专利权。

经质证，被上诉人对证据一的真实性有异议，因为该证据的第一页左侧有订书针的复印痕迹，系复印件，而第二页上的公章为红色，系原件，该合同是后补的，合同主体需要核实；

并且虽然合同约定上诉人委托昆明市金诚达玻璃总汇设计，但设计理念源自上诉人，不能证明上诉人没有参与设计被控侵权产品，该证据也不能证明合同是否实际履行。

对证据二，被上诉人认为设计理念是上诉人提出的。

对证据三，该基金会的主体身份及其能否从事经营活动需要核实，并且上诉人的侵权行为表现为制造，基金会的侵权行为表现为使用，双方是共同侵权。

对证据四，被上诉人认为不具有合法性，未在法定期限内提交，对真实性和关联性不予质证，并且从该基金会的住所地看不出与上诉人有关联性。

本院认为，上诉人虽然提交了其与昆明市金诚达玻璃总汇签订的《玻璃窗制作安装合同》以及昆明市金诚达玻璃总汇出具的《情况说明》，但未提交昆明市金诚达玻璃总汇的主体身份证明，也未能请昆明市金诚达玻璃总汇到庭说明双方所签合同及《情况说明》的真实性，无法核实前述两份证据的真实性及被控侵权产品的制作安装情况，故对证据一和证据二不予采纳。

证据三中云南君仁博爱基金会并未提及被控侵权产品的制作安装情况，该基金会也未到庭对此说明，亦无法核实该证据的真实性及被控侵权产品的制作安装情况，故对该证据不予采纳。

证据四仅涉及云南君仁博爱基金会的主体身份证明，与本案无关，不予采纳。

被上诉人未提交新证据。

二审中，经征询双方当事人对原判认定事实的意见，上诉人认为被控侵权产品是由昆明市金诚达玻璃总汇安装，使用被控侵权产品的餐厅是当地农户所有并经营，超市是云南君仁博爱基金会经营使用，均与其无关；

被上诉人对原判认定的事实无异议。

对双方均无异议的原判事实，本院予以确认。

对上诉人所提异议，将结合有关证据予以评判。

经二审现场勘验，双方当事人均认可安装在上诉人经营的世界蝴蝶生态园园区内的被控侵权产品共有23樘，其中活蝶园有19樘，小人国超市有4樘（园区内并无上诉人二审庭审中所称的餐厅，被上诉人也称其原审的诉讼请求中只指活蝶园和小人国超市安装的被控侵权产品）。

勘验中，上诉人称园区内小人国超市是云南君仁博爱基金会建盖，超市使用的被控侵权产品也是该基金会安装，其只提供土地给该基金会使用，但提交的证据不足以证明其主张，且上诉人庭审中称超市使用的被控侵权产品是由昆明市金诚达玻璃总汇安装好后，无偿给云南君仁博爱基金会使用，其陈述前后矛盾，故对上诉人的该项主张不予支持。

归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围？

上诉人是否实施了侵犯被上诉人专利权的行为？

如构成侵权，上诉人应如何承担责任？

一、关于被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

涉案专利权利要求书中的权利要求1中载明了其必要技术特征是：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）、玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。

”将照片反映被控侵权产品的技术特征与涉案实用新型专利的必要技术特征比对可看出：被控侵权产品也是由玻璃百页窗、墙用玻璃和玻璃筋组成，玻璃百页窗与墙用玻璃间通过玻璃筋联结，玻璃筋分别与玻璃百页窗和墙用玻璃粘结，完全覆盖了被上诉人专利的必要技术特征，故被控侵权产品已落入被上诉人实用新型专利的保护范围。

二、上诉人是否实施了侵犯被上诉人专利权的行为？

如构成侵权，上诉人应如何承担责任？

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

本案中，上诉人虽称活蝶园不对外经营开放，但并无相应证据证实，且活蝶园位于世界蝴蝶生态园园区内，游客需购票才能进入园区，故上诉人的该项上诉理由不能成立，其未经被上诉人许可安装使用落入被上诉人实用新型专利权保护范围的被控侵权产品已构成侵权。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

上诉人虽然提出被控侵权产品是由昆明市金诚达玻璃总汇设计安装并负责由此产生的知识产权纠纷，但上诉人未提交昆明市金诚达玻璃总汇的主体身份是否真实存在及仍存续的相应证据，也未能请昆明市金诚达玻璃总汇到庭说明双方所签合同及《情况说明》的真实性，故无法核实上诉人所交相应证据的真实性以及被控侵权产品的制作安装情况。

此外，上诉人还提出小人国超市使用的被控侵权产品是云南君仁博爱基金会安装，但提交的证据不足以证明其主张，也与其在庭审中所称超市是其请昆明市金诚达玻璃总汇安装好被控侵权产品后才交由云南君仁博爱基金会经营的陈述相互矛盾，故上诉人的上诉理由不能成立，其依法应承担相应的民事责任。

在权利人的实际损失或侵权人的非法所得难以确定的情形下，原审法院判决上诉人停止侵权，并根据本案具体情况酌情确定由上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理开支人民币15985元并无不当。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决负担；

二审案件受理费375元，由上诉人云南九彩云蝶生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。

如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。