湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民五初字第00556号原告广州市好媳妇日用品有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街禺山西路363号A11号。

法定代表人尹建兰，总经理。

委托代理人韩永亭，广东东方昆仑律师事务所律师。

委托代理人谭建平。

被告刘某。

原告广州市好媳妇日用品有限公司与被告刘某侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年3月17日向本院提起诉讼，材料齐全日期为2014年4月25日，本院于2014年4月25日立案受理后，于2014年5月14日向被告送达了相关诉讼文件，指定举证期限为2014年7月1日，并定于2014年7月4日开庭审理本案，原、被告申请于2014年7月2日开庭，本院同意了原、被告申请并依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告广州市好媳妇日用品有限公司代理人韩永亭、谭建平，被告刘某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告广州市好媳妇日用品有限公司诉称：原告系第ZL20083021××××.7号“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的独占实施被许可人，该专利目前有效。

被告未经许可，销售包装与原告外观设计十分近似的拖把。

原告为维护自己合法权利，故诉至法院，请求法院依法判令：1、被告立即停止销售侵犯第ZL20083021××××.7号地拖纸托包装（2）外观设计专利权的拖把；

2、被告赔偿经济损失5万元，含交通费、律师费、公证费等；

3、被告承担诉讼费。

被告辩称：原告的外观设计专利是用在好媳妇产品上，我所销售的是家家富妙媳妇和家家富好太太，且我不是生产厂家，并未侵权。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据1、专利号为ZL20083021××××.7外观设计专利证书，拟证明涉案的地拖纸托包装（2）的外观设计具有专利权；

证据2、专利号为ZL20083021××××.7外观设计专利登记簿副本，拟证明原告系涉案专利的独占实施被许可人；

证据3、缴纳年费收据，拟证明年费缴纳至2014年10月8日，涉案专利有效；

证据4、第GW110317号外观设计《检索报告》，拟证明涉案专利有效；

证据5、专利实施许可合同，拟证明原告独占实施该专利，并负责向人民法院起诉；

证据6、专利实施许可合同备案证明，拟证明原告系独占许可实施涉案外观设计专利，具有独立诉讼的权利；

证据7、广州市海珠公证处（2013）粤广海珠第1512号《公证书》，拟证明涉案专利的地拖纸托包装（2）与“好媳妇及图”一起在消费者中具有较高的知名度和美誉度，涉案专利是好媳妇拖把的特有包装；

证据8、律师服务合同及律师费发票，拟证明原告为维权产生律师服务费1500元；

证据9、公证费发票一张，拟证明原告为维权产生公证费；

证据10、交通费票，拟证明原告为维权产生交通费3024元；

证据11、《公证书》保全诉讼证据，拟证明被告销售了被控侵权产品，原告购买被控侵权产品花费395元；

证据12、公证封存的拖把，拟证明被控侵权拖把上使用的地拖纸托包装与涉案外观设计专利产品相同。

证据13、中山市工商行政管理局出具的《证明》，拟证明被控侵权拖把上的厂名没有工商登记。

被告刘某称对上述证据不知道，未对原告证据发表质证意见。

被告刘某未向本院提交证据，但其主张所销售的产品有合法进货来源，并申请供货商禹某作为证人出庭作证。

禹某向本院提供下列证言：被告的被控产品是其生产并销售，其生产场所因无产权未获工商登记，与其妻子、儿子共同生产，除了生产包装名称为家富妙媳妇的拖把，还生产家家富妙媳妇和家家富好太太包装名称的拖把，本案的侵权责任由其自愿承担。

原告对证人禹某的证言内容未提出异议，也未表示同意被告系合法来源而免责。

本院对双方的证据认证如下：关于原告的证据1至证据6真实、合法，与本案有关，本院予以认定；

证据7系关于“好媳妇及图”商标争议的裁定，本案涉及的是外观设计专利侵权，故证据7与本案无关，本院不予认定；

证据8中律师费发票与委托代理合同相对应，系原告为维权所支出的费用，本院予以认定；

证据9系原告为维权所产生的合理费用，与本案有关，本院予以认定；

证据10因无原件，本院对其真实性不予认定；

证据11、12系公证文书及公证封存的实物，证明了原告购买被控侵权产品的过程及被控侵权产品的特征，真实、合法，与本案有关，本院予以认定，其证明力结合全案事实进行综合判定；

证据13系原告对被控侵权产品上标示的生产厂家的查询信息，与本案有关，本院予以认定。

对于禹某的证人证言，因证人出庭作证，且原告未对证言予以否认，本院对证言的内容予以认可。

但被告刘某以此抗辩其有合法进货来源的理由是否成立，本院将结合全案事实予以认定。

根据以上定案证据，本院经审理查明：2008年10月9日，案外人彭灵芝向国家知识产权局申请了名为“地拖纸托包装（2）”的外观设计专利。

该权利于2009年10月14日获得授权公告，专利号为ZL20083021××××.7，专利权人为彭灵芝。

该专利目前有效。

2011年4月7日，原告好媳妇公司与彭灵芝签订《专利实施许可合同》，约定彭灵芝许可原告实施ZL20083021××××.7号外观设计专利，许可方式为独占许可，许可使用费为8万元，许可期限为2011年4月7日至2018年10月8日。

该专利实施许可合同已于国家知识产权局备案。

该专利目前有效。

ZL20083021××××.7号外观设计请求保护的范围包含色彩，如下图所示：主视图后视图俯视图仰视图主视图后视图原告当庭陈述ZL20083021××××.7外观设计具有以下特征：1、主视图是长方形，分上下两部分，上部分略高于下部分；

主视图上部分底色为粉红，上沿中部设有挂孔；

挂孔下方有一拖把图案，拖把的胶棉头为鲜艳的黄色，连接着有深红色塑料件的拖把杆；

拖把图案左侧紧接着的是“Net3净速”字样，“Net3”为深红色字体，“净速”字体为白色、外围有深红色的边框；

“Net3净速”的正上方有一深红色的“好媳妇及图”商标标识；

右上角有一个深红色似菜刀刀体的图案，图案内写着白色的“好媳妇”三个字，刀体图案下方有一组黑色的中、英文文字组合；

主视图下部分底色为深红色，上沿正中镂空形成一个长方形可视窗，可视窗左下方有“Net3净速”文字，“Net3”为纯白色，“净速”为深红色，外围有纯白色外框；

可视窗右下方有纯白色的文字组合。

2、后视图为长方形，分上下两部分。

左上部分底色为深红色，左侧有“Net3净速”文字，“Net3”为纯白色，“净速”字为深红色，外围有纯白色边框；

右上部分为一个粉红色的正方形；

正方形中间有一拖把图案，拖把的胶棉头为鲜艳的黄色，连接着有深红色塑料件的拖把杆；

拖把图案配有上中下三处黑色文字说明，三处文字都有纯白色外框；

后视图的下半部分底色为粉红色；

有左中右三列文字组合，文字为深红色；

右列下角有一个深红色的“好媳妇及图”商标标识、生产商名称、地址等信息。

3、左视图近似英文小写字母“b”。

4、右视图近似英文小写字母“d”。

5、俯视图为长方形，底色粉红色，下半部分中间有一个长方形可视窗，可视窗左右两边分别有红色文字和黑色横线的图案组合。

6、仰视图为长方形，底色为深红色，正中有一个长方形可视窗。

2014年1月7日，湖南省株洲市国信公证处出具（2014）湘株国证内字第00131号公证书。

该公证书记载：2013年12月26日，公证员彭爱武与公证人员闵芳莉以及申请人的委托代理人陈某于二0一三年十二月二十六日下午来到位于株洲市芦淞区合泰街农村信用社对面宝庆路36号的宏宇物流有限公司，陈某在该物流处支付了费用后领取了一件标有“陈某”字样的纸质包装货箱及物流单，在公证员的监督下由该物流公司将上述货物运送到株洲市天元区圆方路63号株洲市国信公证处的办公楼102室存放，钥匙由公证员保管。

二0一三年十二月二十七日下午，公证员打开株洲市国信公证处的办公楼102室，陈某在公证员的监督下拆开上述纸质货箱，货箱里有“祥旺塑料厂销售单”单据及一张印有“祥旺塑业”的名片，货箱里有10把包装上有“好洁雅”字样的胶棉拖把，10把包装上有“家家富好太太”字样的胶棉拖把及4把包装上有“家家富妙媳妇”字样的胶棉拖把，公证员随机抽取了一把该货箱里的拖把并与单据摆放在一起进行了拍照，随后公证员将上述拍照的拖把进行封存，对包装上有“好洁雅”字样的胶棉拖把封存的外包装上标注⑤，对包装上有“家家富妙媳妇”字样的胶棉拖把封存的外包装上标注⑥，对包装上有“家家富好太太”字样的胶棉拖把封存的外包装上标注⑦（以区别其他物证），公证员对货物封存的状况进行了拍照，随后公证员将单据、物流单原件及封存后的拖把均交由陈某保管。

庭审中，原告提供了公证实物“家家富妙媳妇”胶棉拖把（标注为”⑥“），“家家富好太太”胶棉拖把（标注为”⑦“），放弃对“好洁雅”字样的胶棉拖把的求偿权利。

经当庭拆封公证实物，“家家富妙媳妇”胶棉拖把其包装纸的外观如下组图所示：“家家富好太太”胶棉拖把，其包装纸的外观如下组图所示：本院组织双方当事人进行了技术比对。

原告认为被控侵权的“家家富妙媳妇”、“家家富好太太”地拖纸托包装虽存在颜色、大小和文字上差异，但总体效果与原告的外观设计专利构成近似。

被告认为“家家富妙媳妇”牌被控侵权商品的主视图上没有镂空，底色不同；

后视图、仰视图、立体图部分、文字和生产厂商均存在不同，与原告的专利存在显著差异，故两者并不近似。

“家家富好太太”牌被控侵权商品的延展部和底色均不同，左右侧面的是通用设计，不应获得保护，主视图的镂空尺寸与原告存在不同，故两者并不近似。

另查明，本案产生公证费用1200元，律师费1500元，购买被控侵权产品花费395元。

再查明，中山市工商行政管理局于2014年3月14日出具证明称，据查，该局企业登记数据库中没有“中山市小榄镇家家富日用品厂”企业名称登记。

字号为“邵东县两市镇农机公司”的个体工商户成立于2010年6月8日，经营者为刘某，资金数额为人民币三万元。

本院认为，原告系ZL20083021××××.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的独占许可实施的被许可人，其合法权益依法应受保护。

原告有权就专利实施许可合同有效期内的侵权行为主张权利。

根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条和第十二条之规定，专利独占实施许可合同的被许可人系可以单独向人民法院提出诉前禁令申请的利害关系人；

专利权人或利害关系人应当在人民法院采取禁令措施后十五日内起诉。

结合上述法律规定，本院认为原告属于涉案专利权的“利害关系人”，依法应当享有本案诉权，系适格权利主体，在专利实施许可合同有效期内有权就涉案专利主张权利。

被告刘某认为本案的被控侵权产品不是邵东县工商局购买取证，不认可是其销售的被控侵权产品，本院认为，原告购买了被控侵权产品，通过物流公司配送至株洲市，湖南省株洲市国信公证处出具（2014）湘株国证内字第00131号公证书载明了拆开货箱的过程，并附有刘某店面的销售单据、刘某的名片以及被控侵权产品的详单，足以证明被控侵权产品是刘某销售，本案原告系商业维权，不需要当地工商局取证，原告采用公证购买被控侵权产品的方式保全证据并无不妥，因此，被告刘某的抗辩理由不能成立。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：”外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。

本案中，被控侵权产品与原告专利设计产品均为地拖纸包装，将具有“家家富妙媳妇”标识的地拖纸托包装与原告的专利进行比较，上述地拖纸托包装与原告专利具有如下共同点：1、主视图均分为上下两部分，均有一个倾斜的拖把图样，主色调均有红色和浅色；

2、主视图中上方均有一个“凸”形挂孔；

挂孔下方，拖把头为黄色，拖把杆上有黑色的塑料配件；

拖把旁边有”Net3”、“净速”字样，“Net3”较大，为深红色，“净速”为浅色，外面有深红色边框；

3、右上方有一个深红色的刀型图案，图案由一条直线一分为二，上面是英文字母的组合，下面是中文标识；

4、刀体下方有“CLEANING””胶棉拖把Mop”黑色字样；

5、后视图均具有深红色和浅色；

6、后视图均有跟主视图相同的拖把图样，拖把周围有三个方框，方框内有文字说明；

7、左视图近似英文字母“b”，右视图近似英文字母“d”。

上述地拖纸托包装与原告专利的不同之处在于：1、浅色底色不同，“家家富妙媳妇”包装主视图中心无镂空，缺少下半部的深红色部分；

2、商标标识不同，被控侵权产品上的是“家家富妙媳妇”，原告专利上的商标标识为“好媳妇及图”；

3、“家家富妙媳妇”后视图下半部无白色的部分，三部分文字的排列组合有不同；

本院认为，一方面，涉案专利图片将商标、厂名、厂址均作划横线处理，该外观上商标、厂名、厂址的具体内容并非涉案专利的设计要点，被控侵权设计截取了原告外观专利的主要部分进行改变、组合，但是整体效果相似，被控侵权产品与原告外观设计专利有部分的差异应不予以考虑；

另一方面，涉案外观设计虽然二者在颜色组合上有差别，被控侵权产品缺少了中部镂空，后视图底色及排列组合也有不同，但被控侵权产品的外包装与原告外观设计专利在整体布局的视觉效果上构成近似。

将具有“家家富好太太”标识的地拖纸托包装与原告的专利进行比较，上述地拖纸托包装与原告专利具有如下共同点：1、一深一浅两个底色将主视图分为上下两部分，上半部分底色较深，为深红色；

2、上半部分中上方均有一个“凸”形挂孔；

挂孔下方有一个倾斜的拖把图样，拖把头为黄色，拖把杆上有黑色的塑料配件；

拖把旁边有”Net3”、“净速”字样，“Net3”较大，为深红色，“净速”外面有深红色边框；

3、右上方有一个深红色的刀型图案，图案由一条直线一分为二，上面是英文字母的组合，下面是中文标识；

4、刀体下方有“CLEANING””胶棉拖把Mop”黑色字样；

5、下半部分中间有一个长方形的可视窗；

左下方有“Net3”、“净速”字样，“Net3”较大，“净速”为红色；

右下方有字母和文字的组合；

6、后视图由三个底色组成，左上方为深红色，下半部分为白色；

7、左上方有“Net3”、“净速”字样，右上方有跟主视图相同的拖把图样，拖把周围有三个方框，方框内有文字说明；

8、下半部分有三列文字，其中右边的文字下方有一个方框，方框内有产品标识和信息；

9、左视图近似英文字母“b”，右视图近似英文字母“d”。

上述地拖纸托包装与原告专利的不同之处在于：1、浅色底色不同，“家富家好太太”包装主视图的浅色底色为黄色，原告专利为浅粉色；

2、商标标识不同，被控侵权产品上的是“家家富好太太”，原告专利上的商标标识为“好媳妇及图”；

3、被控侵权设计主视图镂空下方有突出的部分，上有“家家富好太太”字样，原告专利不存在。

本院认为，一方面，涉案专利图片将商标、厂名、厂址均作划横线处理，该外观上商标、厂名、厂址的具体内容并非涉案专利的设计要点，且被控侵权产品与原告的外观设计主色调近似，镂空下方突出的部分不属于设计要点，故被控侵权产品上该部分的细微差异应不予以考虑；

另一方面，涉案外观设计虽然二者在颜色上有细微差别，被控侵权产品的外包装与原告外观设计专利在整体布局的视觉效果上构成近似。

故本院认为两种被控侵权产品的地拖纸托包装落入了原告专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

因此，被告刘某免于承担赔偿责任的前提是应提供其销售的被控侵权产品系合法来源，合法来源是从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据。

本案中，虽然证人禹某承认被控侵权商品是其生产并销售，但没有证据证明其生产经营活动经过国家相关部门审批并许可，且生产的产品获得权利人的授权，被告刘某作为经销商在进货时未尽审查义务，且提供的证据不足以证明涉案产品具有合法来源，故其主张合法来源的抗辩不成立，被告刘某应承担赔偿责任。

有关赔偿数额的确定。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，结合本案具体情况，考虑到：1、涉案专利为外观设计专利；

2、原告从专利权人取得涉案专利独占实施许可的费用为7.5年共计8万元，而本案被告仅实施销售侵权产品的行为，且未有证据证明被告销售侵权产品的持续时间，未有证据证明其以销售侵权产品为主要业务；

3、被告销售的商品为拖把的包装物，需考虑包装物本身的价值及其在实现被包装拖把销售利润中的作用；

4、被告经营的个体工商户的经营地址及规模；

本院综合上述因素认为，据此酌情认定被告因侵犯原告外观设计专利所获得的利益；

同时原告原告因本案维权产生的公证费1200元，律师费1500元，及购买侵权产品花费的395元，属于权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

综上，原告主张的赔偿数额过高，本院对原告主张的赔偿数额予以部分支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条第三款之规定，判决如下：一、被告刘某立即停止销售侵犯原告广州市好媳妇日用品有限公司ZL200830214473.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的产品的行为；

二、被告刘某于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州市好媳妇日用品有限公司经济损失人民币3000元；

三、被告刘某自判决生效之日起十日内赔偿原告广州市好媳妇日用品有限公司为制止侵权支付的合理费用人民币3095元；

四、驳回原告广州市好媳妇日用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币1050元，由被告刘某负担。

该费用已由原告预交，本院不作退回，由被告在履行本判决给付义务时一并迳付给原告。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　杨文滔代理审判员　　马光祥人民陪审员　　曹群辉二〇一四年十月十五日书　记　员　　袁　芳附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

第十六条人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；

因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。

侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。