云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）云高民三终字第111号上诉人（原审原告）上海吉祥科技（集团）有限公司。

法定代表人郑乐丹，该公司董事长。

委托代理人王建敏，男，1977年12月5日生，汉族，系上诉人公司法务部经理，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）林贤平，男，1960年4月15日生，汉族，系个体工商户昆明市官渡区吉祥铝塑板厂业主。

委托代理人刘为然、刘利兵，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人上海吉祥科技（集团）有限公司（以下简称上海吉祥公司）因与被上诉人林贤平侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第453号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年7月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日、2014年10月10日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人王建敏，被上诉人林贤平的委托代理人刘为然到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审查明：上海吉祥公司于2006年11月22日成立，经营范围为计算机领域内的技术开发、仪器仪表、电器开关及配件、机械设备、五金交电的销售，建材生产、销售。

顺德市大良镇利凯尔实业有限公司是第1677525号“吉祥”注册商标的注册人，核定使用商品为第6类：铝塑板（以铝为主），金属建筑材料，注册有效期限自2001年12月7日至2011年12月6日，2004年12月31日，商标注册权人变更为广东利凯尔实业有限公司，2012年2月13日，国家商标局核准第1677525号商标续展注册至2021年12月6日，2010年10月20日，广东利凯尔实业有限公司将该商标许可给上海吉祥公司使用，2013年1月27日上海吉祥公司依法受让取得了第1677525号注册商标的专用权。

林贤平系位于昆明市官渡区小板桥金刚村二组的昆明市官渡区吉祥铝塑板厂的业主。

2012年12月3日，上海吉祥公司申请昆明市明信公证处到叶宝忠的经营场所进行公证保全，购买了表面张贴有“WJBX万宝吉祥”等字样的物品两块和表面张贴有“先锋吉祥”等字样的物品两块，并当场取得《昆明市盛江装饰材料销售单》票据一张及叶宝忠名片一张。

表面张贴有“WJBX万宝吉祥”等字样的铝塑板的合格证上载明，上海吉祥板业（香港）集团有限公司授权昆明市官渡区吉祥铝塑板厂生产该铝塑板。

另查明，林贤平是第6775046号“吉祥·精品”商标的商标注册人，核定使用商品为第19类。

上海吉祥公司认为林贤平侵害了其注册商标专用权，将林贤平诉至原审法院。

原审法院经审理后认为：上海吉祥公司经过合法受让，依法取得第1677525号“吉祥”注册商标，成为该注册商标的商标注册人，核定使用商品第6类。

上海吉祥公司认为林贤平在其生产的铝塑板上和合格证上，突出使用“吉祥”字样，构成对上海吉祥公司第1677525号“吉祥”商标的侵犯。

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。

林贤平在生产的铝塑板表面上使用〓〓〓〓〓和合格证上使用〓〓的行为是否侵犯上〖CM6-5〗海吉祥公司“吉祥”〖CM8-7〗注册商标专用权，〖CM10-9〗需要判断林贤平使用〓〓〓〓〓和〓〓的标识与上海吉祥公司的“吉祥”商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

据此，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。

就本案而言，“吉祥”是固定词语，自古就有表示幸运、吉利等意思，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，经法庭调查，上海吉祥公司认可其现在生产的铝塑板上均使用第60013号“SHJIX”注册商标，已经没有使用第1677525号“吉祥”注册商标，并且上海吉祥公司也没有提交其持续使用“吉祥”商标生产销售商品的证据及能够证明该商标知名度的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。

林贤平生产的被控侵权铝塑板表面使用〓〓〓〓〓是图形、汉字以及英文字母的组合，以文字大小、放置的位置来看，林贤平并没有突出使用“吉祥”两个汉字，以一般消费者的注意力标准判断，容易辩别“〓〓〓〓〓”铝塑板的来源，应认为不足以产生混淆或误认，被控侵权铝塑板合格证上使用〓〓是图形和汉字吉祥的组合，“吉祥”两个汉字的写法也不同于上海吉祥公司第1677525号“吉祥”注册商标的字体，而且，由于上海吉祥公司的商标已未实际发挥识别作用，消费者也不会将林贤平销售的铝塑板与上海吉祥公司相联系。

此外，林贤平提交了2013年1月1日上海吉祥板业集团有限公司授权林贤平在云南省范围内生产、推广及销售“铝塑复合板”（简称铝塑板），虽然这份授权书晚于上海吉祥公司公证保全的时间，并且上海吉祥板业集团有限公司系香港成立的公司，林贤平没有提供其主体合法存续的证据，这份授权不能因此证明林贤平的生产销售行为〖CM8-7〗具有合法的授权，〖CM11-10〗但是从林贤平实际使用〓〓〓〓〓和使用〓〓的情况和授权书存在的情况来看，林贤平主观上不具有造成与上海吉祥公司“吉祥”注册商标相混淆的不正当意图。

综上所述，〓〓〓〓〓和〓〓与“吉祥”注册商标的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，原审法院认定二者不构成近似商标，林贤平使用〓〓〓〓〓和〓〓的行为未侵犯上海吉祥公司的“吉祥”注册商标专用权。

上海吉祥公司的主张依法不能成立，原审法院依法驳回上海吉祥公司的诉讼请求。

据此，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回上海吉祥科技（集团）有限公司的诉讼请求。

案件受理费1425元，由上海吉祥科技（集团）有限公司负担。

宣判后，上海吉祥公司不服，向本院上诉请求：1、依法撤销（2013）昆知民初字第453号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；

2、依法判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

具体的事实与理由：原审法院在事实认定上存在明显错误，被上诉人未经上诉人许可使用上诉人注册商标的行为侵犯上诉人注册商标的专用权。

首先，被上诉人诉讼中辩称其生产和销售的铝塑板产品使用的注册商标“中美·吉祥”“万宝·吉祥”“先锋·吉祥”和在合格证上使用的〓〓均为被上诉人林贤平所有，其为合法使用自己的注册商标。

事实上“中美·吉祥”“万宝·吉祥”“先锋·吉祥”商标为被上诉人林贤平于2007年10月30日向国家商标局提出了申请，类别为19类，使用商品的类别为建筑用塑料板，非金属地板，金属门，其中“中美·吉祥”都包含“吉祥”而被国家商标局驳回，在国家商标局的数据中也注明该商标为无效商标。

而〓〓商标也由被上诉人林贤平于2010年12月2日向国家商标局申请注册，类别为19类，使用商品为建筑用塑料板，非金属板，非金属建筑材料等，该商标也已经被国家工商总局认定为无效商标。

原审法院在庭审中没有查明“中美·吉祥”和〓〓的商标现在的法律状态的情况。

就简单将“中美·吉祥”“万宝·吉祥”“先锋·吉祥”和〓〓的商标和上诉人合法所有的“吉祥”商标进行对比明显不当。

其次，被上诉人在向国家工商总局申请“中美·吉祥”“万宝·吉祥”“先锋，吉祥”〓〓商标时明确的注明其申请的类别为19类，使用商品为建筑用塑料板，非金属板，非金属建筑材料等即上述注册商标应该使用在建筑用塑料板，非金属板，非金属建筑材料上（上述四个商标是无效商标），而“吉祥·精品”商标虽是被申请人所有，但是其商标核准在商标分类，使用的是在第19类商品：非金属铸模，但是上诉人这个商标在铝塑板行业具有了巨大的品牌价值和广泛的市场影响力。

2014年“吉祥”注册商标被上海市工商行政管理局评定为上海著名商标，“吉祥铝塑板”被评定为上海名牌产品。

原审法院认定“吉祥”没有显著性进而认为被上诉人没有侵犯上诉人商标专用权明显错误。

综上所述，请求二审法院纠正原审判决的错误，支持上诉人的全部上诉请求。

被上诉人林贤平答辩称：我方使用的标识与上诉人注册的商标是不同的，我方没有侵权行为。

根据商标法的规定，是否侵权，关键看我方的标识与上诉人的商标是否相同或近似，是否会造成消费者混淆。

被上诉人使用的标识是四个文字和图案的组合，与上诉人的商标在外观、字体和字数上均有区别。

吉祥在中国的传统文化中具有象征意义，不具有显著性，吉祥一词作为商标不具有显著性，上诉人对此应是知晓的，法律不应对不具有知名度和显著性的商标给予保护。

我方于2007、2008年注册了有“吉祥”字样的商标，其中有一个已经得到获准。

我方没有侵害上诉人的权利。

我方使用的标识有合法的授权和依据，我方个体工商户的授权单位中均有吉祥两字。

上诉人吉祥中文字样的商标已经没有广泛使用，而是使用拼音的商标。

上诉人也没有提供公众对吉祥商标知晓程度及商标是知名商标的相关材料。

上诉人没有出示证据证明本案的侵权损害及损害后果与我方之间的因果关系。

我方没有实施侵权行为，不存在侵权后果。

上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉维持原判。

庭审中，上诉人认为原审判决认定事实遗漏了以下四方面事实：1、上诉人购买的侵权产品合格证上有上海吉祥板业（香港）集团有限公司的名字，该公司属于虚假公司，不存在授权。

2、侵权产品正面三次重复上海吉祥板业集团有限公司，该公司也不存在。

3、原审认定两块物品的表面均贴有“JXB吉祥装潢建材”字样，但未对该行为的侵权事实予以认定。

4、被控侵权产品合格证的左上方的图形标有“吉祥”两字。

被上诉人对原审确认的事实无异议。

上诉人为了证明自己的上诉主张，向本院提交了（2012）沪松证字第4419号及（2014）沪松证字第785号公证书，欲证明上诉人系合法生产经营的企业及“SHJIX”吉祥商标被认定为上海市著名商标，其产品在全国享有知名度。

被上诉人质证后对上诉人的主体资格无异议，但认为“SHJIX”吉祥商标是上海市著名商标而不属于全国驰名商标。

被上诉人林贤平向本院提交了：1、2008年1月3日编号为119985的上海吉祥板业集团有限公司的《公司注册证书》（原件），欲证明被上诉人林贤平经该公司授权合法销售宣传“吉祥”字样的产品。

上诉人对《公司注册证书》的真实性、合法性及关联性均持异议，其认为不能证明公司是否存在及有效期。

2、2008年6月10日申请号为6775046，申请人为林贤平的国家工商行政管理总局商标局的《注册申请受理通知书》，欲证明吉祥·精品注册申请已经于2008年7月7日由国家工商行政管理总局商标局受理并已经获得注册。

上诉人对此不予认可，认为林贤平申请商标注册并不代表已经获得注册。

3、被上诉人林贤平提交国家工商行政管理总局商标局第6490157号《商标注册证》，注册有效期为2010年3月28日至2020年3月27日，欲证明其拥有自己的合法吉祥图形商标。

同时林贤平提交国家工商行政管理总局商标局第6105104号《商标注册证》，注册有效期为2010年1月28日至2020年1月27日。

欲证明其拥有自己的合法“香吉”文字商标。

上诉人质证对上述两份《商标注册证》真实性无异议，但认为该两个商标系属于19类，非金属材料，两个商标与本案无关联性，上诉人起诉的对方侵犯的是“吉祥”商标，与“香吉”文字商标没有任何关联。

对各方当事人均无异议的原判事实，本院予以确认。

对上诉人所提异议，将在本判决说理部分予以评判。

归纳当事人争议的焦点为：1、本案中被上诉人是否侵害上诉人的注册商标权？

2、如侵权成立，应如何承担侵权责任？

1.关于本案中被上诉人是否侵害上诉人注册商标权的问题。

第一、上诉人经合法受让，依法取得了核定使用商品第6类的1677525“吉祥”注册商标，是该商标合法使用者和拥有人，上诉人该商标依法受我国商标权法律的保护。

第二、上诉人认为被上诉人未经权利人许可生产、销售了侵权产品，侵犯了其注册商标权。

对此，被上诉人林贤平并不认可。

被上诉人林贤平提交了2013年1月1日上海吉祥板业集团有限公司授权其在云南省范围内生产、推广及销售“铝塑复合板”（简称铝塑板），虽然这份授权书晚于上诉人公证保全的时间，并且上海吉祥板业集团有限公司系香港成立的公司，被上诉人林贤平在原审中没有提供其主体合法存续的证据，在二审中林贤平提交了上海吉祥板业集团有限公司在香港注册的公司注册证书原件，但因双方分歧较大，加之公司注册证书原件并未记载公司的存续时间，故这份授权不能因此证明被上诉人林贤平的生产销售行为具有合法的授权。

但是从林贤平实际使用〓〓〓〓〓情况和授权书存在的情况来看，被上诉人林贤平主观上并不具有造成与上诉人“吉祥”注册商标相混淆的不正当意图。

另外，被上诉人林贤平二审庭审中提交2008年6月10日申请号为6775046《注册申请受理通知书》、6490157号吉祥图形《商标注册证》、第6105104号香吉文字《商标注册证》，证明其合法使用涉案吉祥系列商标。

本院认为，该《注册申请受理通知书》和两份《商标注册证》并不能证明被上诉人林贤平能合法使用涉案吉祥商标的主张，但可以证明被上诉人林贤平曾于本案诉讼前多次向国家工商行政管理总局商标局申请过相关商标并获注册的事实。

第三，本院认为，要判断是否侵权，应当依照法律规定进行判断。

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。

本案要判断被上诉人林贤平在生产的铝塑板表面上使用使用〓〓〓〓〓行为是否侵犯上诉人“吉祥”注册商标专用权，因上诉人的商标与被上诉人使用的商标和标识不相同，则需要判断被上诉人在被控侵权商品上使用〓〓〓〓〓商标的行为与上诉人的“吉祥”商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。

判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断，特别是要判断是否构成混淆。

就本案而言，上诉人原审中认可其现在生产的铝塑板上均使用第6001392号“SHJIX”注册商标，已经没有使用第1677525号“吉祥”注册商标。

生产的被控侵权铝塑板表面使用的商标，是图形、汉字的组合，以文字大小、放置的位置来看，被上诉人并没有突出使用“吉祥”两个汉字，以一般消费者的注意力〖CM5-4〗标准判断，〖CM5-4〗容易辩别“〓〓〓〓〓”铝塑板的来源，应认为不足以产生混淆或误认。

被控侵权铝塑板合格证上使用〓〓，是图形和汉字吉祥的组合，“吉祥”两个汉字的写法也不同于上诉人第1677525号“吉祥”注册商标的字体，而且，由于上诉人的商标已未实际发挥识别作用，消费者也不会将被上诉人销售的铝塑板与被上诉人相联系。

第四，至于上诉人所主张被上诉人商标系在19类（非金属）进行申请注册而实际用与铝塑板的生产已经构成侵权，原审法院在没有查明“中美·吉祥”和〓〓的商标现在的法律状态的情况。

就简单将“中美·吉祥”“万宝·吉祥”“先锋·吉祥”和〓〓的商标和上诉人合法所有的“吉祥”商标进行对比明显不当的问题。

本院认为，被上诉人不规范使用注册或未注册商标及无效商标属于另案的法律关系，依法不属于本案审理范围。

原审法院将被控侵权商标与上诉人的商标进行比对符合商标侵权案件的比对原则，上诉人认为被上诉人林贤平侵犯上诉人的“吉祥”注册商标专用权的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。

2、关于如侵权成立应如何承担侵权责任的问题。

上诉人坚持认为被上诉人已经构成商标侵权，故应依法对其进行赔偿。

如前所述，本院认为侵权不能成立，故上诉人的该上诉请求无事实和法律依据，本院依法亦不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法应予驳回。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费人民币1425元，由上诉人上海吉祥科技（集团）有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行。