浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙甬知初字第121号原告：慈溪市诺曼电子科技有限公司。

法定代表人：漆仕勋。

委托代理人：戴晓翔。

被告：慈溪市金焰烟具有限公司。

法定代表人：沈杰煌。

委托代理人：张炳生。

委托代理人：徐良江。

原告慈溪市诺曼电子科技有限公司（以下简称诺曼公司）为与被告慈溪市金焰烟具有限公司（以下简称金焰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，向本院提出诉前证据保全申请，本院于2014年5月8日作出（2014）浙甬保字第13号民事裁定，并于2014年5月14日采取了证据保全措施，原告于2014年5月26日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月30日公开开庭进行了审理。

原告诺曼公司的委托代理人戴晓翔，被告金焰公司的委托代理人张炳生、徐良江到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诺曼公司诉称：原告的法定代表人漆仕勋是专利号为zl20123049××××.7，名称为“打火机（nbm-x1透明）”的外观设计专利权人，该专利于2013年3月20日被授权公告，专利权人按时交纳年费。

根据国家知识产权局对与本专利造型相同的非透明打火机出具的《专利权评价报告》，该专利稳定可靠，应受法律保护。

原告系独占许可实施涉案专利的利害关系人，有权对侵权行为提起诉讼。

被告制造、销售、许诺销售的一款打火机涉嫌侵害涉案专利权，原告向法院申请了诉前证据保全，法院依法保全了被控侵权产品。

经比对，被控侵权产品与涉案专利具有同样的外观：均为长方体形状，上方五分之一为机头部分，下方五分之四为透明储气罐，机头风罩的顶面与侧面之间的过渡面有一缩口凹槽，侧面有三个斜向排列的椭圆形孔，前面有两个竖向并列的椭圆形孔，尤其是风罩两侧的底部有一横向突出部，使得风罩呈现l型，改变了风罩与按键和储气罐结合部位的形状，因此，两者相同或实质相同，被控侵权产品属于落入专利权保护范围的设计方案。

被告未经许可以生产经营为目的制造、销售、许诺销售被控侵权产品，侵害了涉案专利权，使原告遭受经济损失，应承担侵权法律责任。

为此，原告请求判令：一、被告立即停止侵害原告独占许可实施的专利号为zl20123049××××.7，名称为“打火机（nbm-x1透明）”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该专利权保护范围的打火机；

二、被告销毁制造的侵权产品、半成品及制造侵权产品的专用模具；

三、被告赔偿原告经济损失20万元，赔偿原告为维权支出的合理费用2万元。

被告金焰公司辩称：一、被告不存在制造、销售被控侵权产品的行为，原告要求被告销毁模具、库存产品和半成品的诉请不能成立；

二、原告提供的《公证书》中，被告的被控侵权产品照片只有两面可以看到，无法与涉案的外观设计专利进行完整的比对，也没有落入涉案专利权利要求的保护范围；

三、原告诉请赔偿其经济损失20万元和制止侵权的合理费用2万元，没有证据支持。

综上，请求驳回原告的诉讼请求。

原告诺曼公司为证明其诉称理由，提供了以下证据：第一组证据：1.专利号为zl20123049××××.7、名称为“打火机（nbm-x1透明）”的外观设计专利证书；

2.专利年费收据；

3.专利登记簿副本；

4.专利实施许可协议；

第一组证据拟证明涉案外观设计专利经国家知识产权局授权公告，专利权人按时交纳年费，该专利合法、稳定、有效。

第二组证据：5.被告许诺销售被控侵权产品的广告；

6.被控侵权产品来源说明；

7.被控侵权产品一个；

第二组证据拟证明被控侵权产品的外观造型，其形状与专利相同或实质相同，落入专利权的保护范围，被告实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。

第三组证据：8.被告的主体身份信息，拟证明被告具备被诉主体资格。

第四组证据：9.（2014）浙杭钱证内字第11237号《公证书》一份，拟证明被告在互联网上许诺销售被控侵权产品，被控侵权产品的外观造型与涉案专利相同或实质相同，落入专利权的保护范围，结合法院保全的证据，可以证明被告实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。

被告对原告上述证据的质证意见为：对第一组证据的1-3无异议，对证据4的形式真实性无异议，内容有异议，该协议未经备案，不能证明合同的内容已经真实实施；

对第二组证据的6、7的真实性、合法性、关联性均有异议，销售被控侵权产品的说明属于证人证言范畴，应当出庭作证，这里无法看出胡坤均是谁，是什么身份，打火机实物来自于何处无法得到证明，对证据5真实性无异议；

对第三组证据无异；

对第四组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明被告存在制造、销售被控侵权产品的行为。

被告在举证期限内未向本院提交证据。

根据原告申请，本院于2014年5月14日对被告采取了诉前证据保全措施，制作了保全笔录，提取打火机2只（系不透明材质，且原告已就该产品另案提起诉讼），出具扣押清单，原告对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，认为即便本院保全的产品系不透明材质，但与透明材质的产品形状一样，使用的模具也一样，结合被告在网上许诺销售透明材质的被控侵权产品，可以证明被告具备制造、销售被控侵权产品的能力；

被告对上述证据的真实性、合法性均无异议，关联性有异议，认为法院保全的是不透明材质的产品，而针对该产品原告已经另案提起诉讼，涉案专利是透明材质的，故法院保全的证据不能证明被告存在制造、销售侵害涉案专利权的被控侵权产品。

根据上述举证、质证及庭审陈述，本院对原告证据的认证意见如下：对原告提供的第一组证据的1-3，被告无异议，本院予以认定，证据4因有双方的签字或盖章，被告不能提出反证，本院对其真实性予以认定，可以证明原告与涉案专利权利人订立《独占实施许可合同》，是涉案专利的利害关系人，可作为本案适格主体提起诉讼；

第二组证据5本院予以认定，可以证明被告存在许诺销售被控侵权产品的行为，证据6系证人证言，证人未出庭作证，本院对其真实性不予认定，证据7的打火机实物系原告单方提供，其来源不明，对其真实性本院不予认定；

对第三组证据被告无异议，本院予以认定；

对第四组证据真实性予以认定，可以证明被告存在许诺销售被控侵权产品的行为。

对本院保全的证据，因保全的被控侵权产品是不透明材质，而针对该产品原告已经另案提起诉讼，涉案专利是透明材质的，故本院保全的证据不能证明被告存在制造、销售侵害涉案专利权的被控侵权产品，该证据在本案中不予认定。

根据上述认证及当事人庭审陈述，本院认定以下事实：原告诺曼公司的法定代表人漆仕勋于2012年7月9日申请名称为“打火机（nbm-x1透明）”的外观设计专利，并于2013年3月20日获得授权公告，专利号为zl20123049××××.7，该专利至今有效。

该外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图。

2014年2月1日，漆仕勋与原告签订《专利实施许可合同》一份，约定：漆仕勋以独占方式许可原告实施该外观设计专利，合同的有效期限为2014年2月1日至2017年2月1日，专利许可费不低于50万元／年。

2014年5月15日，申请人漆仕勋的委托代理人盛丽云来到浙江省杭州市钱塘公证处，在公证员程平和工作人员闻颖的监督下使用公证处电脑进行如下操作：在电脑桌面上新建一个word文档并命名为“漆仕勋外观专利侵权截屏”，然后点击桌面上ie浏览器的快捷方式，进入浏览器首页；

在ie首页点击“工具”，在下拉菜单中点击“internet选项”，在上面“internet选项”页面上点击“使用空白页”。

浏览历史记录项下选择“删除”按钮进入新页面，并选择“删除”，然后在“internet选项”页面上点击“应用”；

打开中国科学院国家授时中心首页；

在网址输入栏中输入www.1688.com，进入阿里巴巴采购批发网首页，再搜索公司“慈溪市金焰烟具有限公司”，进入搜索结果界面，点击第一个搜索结果“慈溪市金焰烟具有限公司”，进入主页并浏览；

点击页面左侧供应产品分类项下“透明机”，进入透明机产品页面，再点击第一个产品链接“【热销产品】厂方直销x-185”，进入相应产品页面，点击产品外观介绍图；

在产品页面“联系方式”项下点击地图，进入地址详情页面；

在透明机搜索结果页面左侧点击公司名称“慈溪市金焰烟具有限公司”，进入公司档案页面，在公司概况项下点击“更多”，展开公司概况详情，再浏览该页面；

打开中国科学院国家授时中心首页，上述过程截屏并打印，截屏文件刻录成光盘。

2014年5月29日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2014）浙杭钱证内字第11237号《公证书》。

庭审中，将被告在互联网上展示的被诉侵权设计的图片与涉案外观设计专利进行比对，原告认为二者构成近似，被告认为被诉侵权设计图片只能与涉案专利的两个面进行比对，是不完整的，且被诉侵权设计采取的是半透明的材质，加上储气罐表面的文字，使储气罐里的部件看不清楚，会使普通消费者对整体视觉效果产生影响，二者既不相同也不相近似。

另查明，被告于2010年2月10日成立，系一人有限责任公司，注册资本550万元，经营范围为：烟具、五金配件、塑料制品制造、加工；

打火机组装；

自营和代理货物和技术的进出口。

本院认为，原告与专利权人漆仕勋订立了《专利实施许可合同》，在合同的有效期限内依法独占许可实施专利号为zl20123049××××.7，名称为“打火机（nbm-x1透明）”的外观设计专利，该专利现处有效期内，专利权受法律保护。

原告是涉案专利的利害关系人，有权就侵权行为单独提起诉讼。

本案争议的焦点是被诉侵权设计是否落入了涉案专利的保护范围。

根据法律规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

庭审中将被告在互联网上展示的被诉侵权设计图片与涉案外观设计专利进行比对，二者均为长方体形状，上方五分之一为机头部分，下方五分之四为储气罐部分，机头风罩的顶面与侧面之间的过渡面有一缩口凹槽，两侧有三个斜向排列的椭圆形孔，尤其是风罩两侧的底部有一横向突出部，使得风罩呈现l型，改变了风罩与按键和储气罐结合部位的形状，且储气罐部分可看到内部的压电组件、出气组件、液化气的储存状况；

二者可视部分的区别在于按压式点火开关上的图形不同，被控侵权产品图片的按压开关上有竖条纹，涉案专利没有，被控侵权产品的储气罐部分是半透明材质，使其内部的构造视觉不如涉案专利清晰。

本院认为，涉案外观设计专利的设计要点是打火机的形状，且储气罐部分的透明材质使得人的视觉能观察到的其透明部分以内的构造，也成为其外观设计的一部分。

被控侵权产品图片的整体形状与涉案外观设计专利相同，且储气罐内的构造也通过人的视觉能够观察到，被控侵权产品图片不可视部分主要在打火机底部和机头左侧，即便存在差别，结合可视部分已有的差别，均属细微差别或产品正常使用时不容易被观察到的部位，从整体视觉效果进行综合判断，被控侵权产品的外观设计和涉案的外观设计专利无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围。

被告未经原告许可，许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了原告独占许可实施的涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权的责任。

此外，原告要求被告销毁已生产的侵权产品及制造侵权产品的模具与其他设备，因原告并未提供证据证明被告存在制造、销售被控侵权产品的行为，也没有证据证明被告存在侵权产品库存及具有制造侵权产品的模具与其他设备，故对原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。

至于赔偿责任，原告要求以法定赔偿方式判令被告赔偿其经济损失20万元，及为制止侵权行为所支付的合理开支2万元；

因原告未提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，本院按照涉案专利权的类别、被告侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额。

主要考虑到以下因素：涉案专利系外观设计专利，于2013年3月获得授权公告，其设计要部主要在于机头部分和储气罐部分系透明材质；

被告仅存在许诺销售的侵权行为，情节较为轻微；

被告系有限责任公司，具有一定生产经营规模；

原告为制止侵权行为支付了一定的合理开支，本院酌情确定被告赔偿数额为2万元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告慈溪市金焰烟具有限公司立即停止侵害原告慈溪市诺曼电子科技有限公司独占许可实施的专利号为zl201230499386.7，名称为“打火机（nbm-x1透明）”的外观设计专利权的行为，即立即停止许诺销售落入该专利权保护范围的打火机；

二、被告慈溪市金焰烟具有限公司赔偿原告慈溪市诺曼电子科技有限公司经济损失2万元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支），于本判决生效后十日内付清；

三、驳回原告慈溪市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费4600元，由原告慈溪市诺曼电子科技有限公司负担2091元，被告慈溪市金焰烟具有限公司负担2509元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费4600元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分多退少补），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。

上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。

审　判　长　　宋　妍代理审判员　　邓梦甜人民陪审员　　陈莉莉人民陪审员　　ＸＸ斌人民陪审员　　李宝甫二〇一四年十一月十二日代书　记员　　黄　琼适用法律：一、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

二、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。