中华人民共和国广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法知民终字第263号上诉人（原审被告）东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司，住所地：中华人民共和国广东省东莞市东城区牛山涡岭工业园区A1幢。
法定代表人：刘晓东，总经理。
委托代理人：卢柏康，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人：杨汉，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.），住所地：美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown西路****号。
授权代表：MarkPeterson，总裁。
委托代理人：李允豪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
磊若软件公司与东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司（以下简称“格力贸易公司”）侵害计算机软件著作权纠纷一案，格力贸易公司不服原东莞市第一人民法院（2013）东一法知民初字第539号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，磊若软件公司系根据美国法律在威斯康辛州设立的公司，系“Serv-U”商标在美国专利及商标局登记注册之商标权人，商标注册号为3422474，用途：第9类中用于建立、运转和管理FTP服务器的计算机软件。
同时，磊若软件公司并提交版权注册证，以证实Serv-U计算机软件第六版已于2012年6月27日经过认证取得美国版权局登记，注册号为TX0007558280，首期发表时间为2004年12月7日，首次发表国家为美国，作者为磊若软件公司；
Serv-U计算机软件第七版已于2012年6月27日经过认证取得美国版权局登记，注册号为TX0007557425，首期发表时间为2008年4月2日，首次发表国家为美国，作者为磊若软件公司。
又根据磊若软件公司提供的（2012）沪东证经字第13872号公证书显示，在美国版权局的官方网站上可以查询到Serv-U计算机软件第六版和第七版的版权登记，第六版的出版日期为2004年12月7日，第七版的出版日期为2008年4月2日，著作权人为磊若软件公司。
磊若软件公司另提供一张Serv-U计算机软件的正版光盘，光盘记载的著作权人显示为磊若软件公司。
磊若软件公司并提供一份Serv-U的版本信息，显示各个版本的Serv-U软件的发布时间，根据相关版本信息，Serv-UFTPServerv6.3发布日期为2006年6月12日，Serv-UFTPServerv6.4发布日期为2007年1月23日。
磊若软件公司的官方网站＊＊＊＊上有相关的最终用户许可协议，协议内容显示，许可用户有权在非生产环境下免费使用评估软件30天，评估期过后需要Serv-U商业许可证来使用软件，要将软件用于生产也需要Serv-U商业许可证。
客户必须在Serv-U许可证将要使用的地方购买Serv-U商业许可证。
在Serv-U有独家分销商的地区，客户必须从该独家分销商或该独家分销商的授权当地经销商处购买，在购买许可证的国家之外使用许可证的任何转让均被禁止。
2013年6月，磊若软件公司出具经公证认证的授权委托书，授权北京市盈科（广州）律师事务所对中国境内任何侵犯磊若软件公司知识产权、不正当竞争等事项代为提起司法、行政救济程序，委托期限自2012年3月1日至2015年12月31日。
2012年8月31日，上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称“国惠公司”）向上海市东方公证处申请证据保全公证。
同日，在公证员黄欣和公证人员钟佳琪的现场监督下，国惠公司的委托代理人李士平使用公证处的电脑进行如下操作：1.点击打开电脑桌面的“开始”菜单项下的“运行”项，并进行实时打印；
2.在第二页页面“打开”右边的空格输入“＊＊＊＊21”，再点击“确定”按键，实时打印结果，显示为“220Serv-UFTPServerv6.3forWinSockready…”；
3.在百度搜索栏内输入相应信息进行搜索，实施打印结果，显示＊＊＊＊网站页面上有格力贸易公司的介绍页面。
上海市东方公证处为相关公证行为出具了（2012）沪东证经字第11949号公证书。
磊若软件公司授权上海软众信息科技有限公司（以下简称“软众公司”）作为其在中国销售、推销、分销和出售磊若软件公司产品的唯一分销商，是Serv-U在中国唯一的供应商，授权期限从2006年8月1日至2016年8月1日。
为证明其软件的价格，磊若软件公司提供了以下经过公证的材料：1.2007年11月2日软众公司与北京新网科技发展有限公司签订的《定货合同》及人民币355000元的货款发票，合同约定软众公司向北京新网科技发展有限公司提供一套“Serv-UCorporateEnterprise”用户软件，价格为人民币355000元。
2.2011年8月18日软众公司与深圳市康帕斯科技发展有限公司签订的《订货合同》及人民币320000元的发票，合同约定软众公司向深圳市康帕斯科技发展有限公司提供一套“Serv-U”软件（白银企业版），单价为人民币320000元。
磊若软件公司表示美国官网提供的系Serv-U软件的个性化版，与中国地区销售的Serv-U完整版软件不具有可比性，Serv-U软件销售价格应参考中国官网及正版软件的售价。
又查，北京市盈科（广州）律师事务所曾通过EMS特快专递形式向格力贸易公司发出律师函，称格力贸易公司在其网站上使用Serv-U软件侵犯了磊若软件公司的著作权，要求格力贸易公司与其进行协商解决。
格力贸易公司成立于2011年6月3日，性质为有限责任公司，注册资本为人民币500万元，经营范围：格力系列空调、电器产品的销售、安装及售后服务，其他系列家用电器产品的销售、安装及售后服务，回收家用电器。
格力贸易公司表示其未使用过磊若软件公司方的任何软件，磊若软件公司方提供的公证书上的返回值只是FTP软件内的欢迎语，可以人为修改，服务器上使用其他非涉案软件用telnet命令也能获得该返回值。
格力贸易公司的服务器安装时间为2012年6月17日。
经当庭远程登陆勘验，未能连接到格力贸易公司的服务器，运行“telnet＊＊＊＊21”命令，返回结果为“正在连接到＊＊＊＊…不能打开到主机的连接，在端口21：连接失败”。
格力贸易公司表示返回值与公证时不同，是由于格力贸易公司从接到律师函当天起就已停止使用任何FTP软件，之前公证的返回值是因为格力贸易公司使用了开源的FTP软件Filezilla，且该软件是在网上下载的已被人修改过的版本，格力贸易公司方使用时并不知情。
原审法院认为，涉案计算机软件属于境外创作、完成的计算机软件作品。
《最人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。
在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反的证据除外。
本案中，磊若软件公司提供了涉案Serv-U软件安装盘（载体）、美国版权局注册登记证书及美国版权局官方网站上的版权登记网页等证据以证明磊若软件公司系涉案软件作品的著作权人。
根据磊若软件公司提交的涉案Serv-U软件安装光盘显示的信息，该软件显示的著作权人为磊若软件公司，同时结合磊若软件公司提交的美国版权局对涉案计算机软件的登记注册信息及美国版权局注册登记证书，在格力贸易公司未提供相反证据予以推翻的情况下，足以证明磊若软件公司系涉案Serv-U软件著作权人。
Serv-U软件为境外版权作品，中国和美国均为《伯尔尼保护文学和艺术品公约》的成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款和《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，磊若软件公司对涉案Serv-U软件享有的著作权受我国著作权法的保护，提起本案诉讼的主体适格。
格力贸易公司表示其未使用过磊若软件公司方的任何软件，磊若软件公司方提供的公证书上的返回值只是FTP软件内的欢迎语，可以人为修改，服务器上使用其他非涉案软件用telnet命令也能获得该返回值。
其服务器安装时间为2012年6月17日。
经当庭远程登陆勘验，未能连接到格力贸易公司的服务器，运行“telnet＊＊＊＊21”命令，返回结果为“正在连接到＊＊＊＊…不能打开到主机的连接，在端口21：连接失败”。
格力贸易公司表示返回值与公证时不同，是由于格力贸易公司从接到律师函当天起就已停止使用任何FTP软件，之前公证的返回值是因为格力贸易公司使用了开源的FTP软件Filezilla，且该软件是在网上下载的已被人修改过的版本，格力贸易公司方使用时并不知情。
考虑到格力贸易公司是涉案网站的经营者，控制着该网站服务器的后台登录程序（账户和密码），在勘验未能连接到格力贸易公司的服务器且运行telnet命令后返回结果与公证取证时不一致的情况下，磊若软件公司已尽举证责任，要获得涉案网站服务器是否运行涉案Serv-U软件的更多信息的证据，需由距离这种信息最近的格力贸易公司来完成，但格力贸易公司对此并未履行举证的义务，故原审法院对格力贸易公司的辩称不予采纳。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，原审法院确认涉案网站服务器使用了涉案Serv-U软件。
格力贸易公司未就其使用涉案软件的合法授权提交证据予以证明，且涉案网站为经营性网站，根据我国《著作权法》第二十四条关于“使用他人作品应获得著作权人的授权许可”的规定，格力贸易公司在涉案网站上使用磊若软件公司享有著作权的涉案Serv-U软件的行为构成对磊若软件公司享有著作权的计算机软件的复制权的侵犯，应当停止侵权行为，卸载涉案软件并承担相应的赔偿责任。
对于磊若软件公司诉求的赔偿数额，原审法院考虑以下方面：1.涉案Serv-UFTPServerv6.3版软件的发布时间、软件知名度；
2.磊若软件公司正版软件的官方销售价格及包含内容；
3.格力贸易公司使用涉案软件的性质；
4.格力贸易公司的规模；
5.涉案侵权行为的后果；
6.磊若软件公司虽称为本案支出了律师费及公证费，但均未提供任何合同或票据予以证明，但考虑到其确有支出，原审法院仅在合理范围内酌情支持。
综上，原审法院酌情确定格力贸易公司赔付磊若软件公司经济损失（包含合理维权费用）人民币75000元，磊若软件公司在本案中提出的经济损失判赔请求数额的超出原审法院认定部分，原审法院不予支持。
至于磊若软件公司提出的要求格力贸易公司在其官方网站首页及《广州日报》上登文向磊若软件公司赔礼道歉的诉讼请求，因磊若软件公司提交的证据仅能证明格力贸易公司侵犯了涉案软件的著作财产权，而未证明其人格利益受损，因此，原审法院对磊若软件公司上述诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条第二款、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（六）项、第七十五条之规定，判决如下：一、东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司立即停止侵权行为，卸载盗版的Serv-UFTPServerv6.3软件；
二、限东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司于判决生效之日起五日内赔偿磊若软件公司包括合理维权开支在内的经济损失人民币75000元；
三、驳回磊若软件公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币5800元，由东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司负担。
格力贸易公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、计算机代码本身不构成案涉软件，即使磊若软件公司的证明方法可行，也仅能说明该证明方式是一种推定的证明方式，其推论是否正确需要验证，磊若软件公司并没有证明格力贸易公司网站所使用的软件与磊若公司的Serv-U软件的源代码相同或者实质性相同；
二、在磊若软件公司通过公证进行证据保全的时候，格力贸易公司使用的是一款名称为Filezilla软件，该软件是一个非常流行的开源免费FTP客户端，用户可以在网上自由下载使用。
将Filezilla软件本身进行修改或者在使用时将“欢迎信息”选项进行自定义后，运行Telnet访问网站时，都可以给网站服务器运行Serv-U软件的欺骗性反馈结果，从而保护服务器。
综上所述：格力贸易公司的网站服务器没有使用涉案Serv-U软件，也没有侵犯磊若软件公司的计算机软件著作权，请求判令：一、依法撤销东莞市第一人民法院（2013）东一法知民初字第539号民事判决书；
二、驳回磊若软件公司的诉讼请求；
三、本案一、二审的诉讼费由磊若软件公司承担。
针对格力贸易公司的上诉意见，磊若软件公司答辩称：一、磊若软件公司所有的抗辩事实均无提供相应的证据予以证明。
Filezilla软件在未修改其欢迎语的情况下，Telnet的反馈值是默认反馈值，而不是SERV-U软件的反馈值；
服务器由格力贸易公司控制，从技术角度考虑，格力贸易公司完全可以提供磊若软件公司公证取证时服务器FTP软件的安装记录等，但本案中格力贸易公司并未提交任何证据证明；
二、Telnet返回值足以证明格力贸易公司使用的是涉案软件，开发出一款具备同样功能的软件，而又恰好取了同样的名字，连版本的编号规则都相同的可能性显然是极其微小的。
综上所述，请求驳回格力贸易公司的上诉请求。
原审查明事实基本清楚，本院予以确认。
本院另查明，磊若软件公司于2013年8月16日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、格力贸易公司立即停止侵权行为，卸载盗版的Serv-UFTPServerv6.3软件；
二、格力贸易公司赔偿磊若软件公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币30万元整；
三、格力贸易公司在其官方网站首页及广州日报上登文向磊若软件公司赔礼道歉；
四、本案一审受理费由格力贸易公司承担。
本院认为，本案的争议焦点为：格力贸易公司是否侵犯了涉案Serv-U软件的著作权。
二审法庭调查中，格力贸易公司明确表示其没有使用过Serv-U软件，并申请本院对服务器进行现场勘验。
对此本院认为该勘验可以通过公证等形式进行，且根据一审查明的事实及论述可知格力贸易公司已对相关电子数据进行过修改。
因此对服务器的勘验无任何现实意义。
磊若软件公司公证书中出现的“220serv-UV6.3FTPserverforwinsockready”这一计算机代码并不是涉案著作权本身，其意思为“采用serv-UFTPserverV6.3软件建立的通讯通道已经就绪”，但上述意思已经清楚的表明了通讯通道系通过“serv-U”建立的，即相关服务器使用了serv-U软件。
（2012）沪东证经字第11949号公证书显示，格力贸易公司使用了Serv-U软件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。
但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
”，格力贸易公司并无相反证据证明公证书造假。
即使真如格力贸易公司所述，其使用的是Filezilla软件，亦是在磊若软件公司公证之后，并不影响格力贸易公司侵权的事实。
综上所述，原审法院依法认定格力贸易公司使用了涉案软件并无不妥，本院予以确认。
至于格力贸易公司所述的其他问题，因没有证据证明，本院不予认定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1675元，由上诉人东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。