广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）中中法知民终字第111号上诉人（原审原告）：鞍山食带快餐管理有限公司，住所地辽宁省鞍山市。
法定代表人：尹岩，该公司经理。
委托代理人：张爱武，广东合拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何杏玲，女，1954年6月2日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
委托代理人：刘国伦，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘均喜，女，1960年11月20日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
被上诉人（原审被告）：沈阳超速体育用品有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区。
法定代表人：段旭阳。
上诉人鞍山食带快餐管理有限公司（以下简称食带公司）因与被上诉人何杏玲、刘均喜、沈阳超速体育用品有限公司（以下简称超速公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法知民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：食带公司是一家自然人独资的有限责任公司，成立于2009年7月8日，经营范围为许可经营项目：小型餐馆（单纯火锅、含凉菜）。
食带公司是国家商标局核准的商标注册证号为第8211613号的“”注册商标的所有人。
该商标核定使用的商品为第18类的仿皮革、背包、手提包、旅行包（箱）、大衣箱、帆布背包、运动包等商品，注册有效期自2011年4月21日至2021年4月20日。
雅玛涛株式会社曾对上述商标提出异议，国家商标局经审查后于2012年7月31日做出（2012）商标异字第45262号裁定书，认为被异议的上述商标与异议人引证在先注册的TSP等商标所使用的商品未构成类似，异议人称被异议人恶意模仿、复制、抄袭其驰名商标以及被异议商标的注册和使用易造成不良社会影响的证据不足，据此裁定：异议人所提异议理由不成立，第8211613号TSP商标予以核准注册。
2012年12月4日，食带公司提交起诉状，起诉中山市新奥奇体育用品有限公司（以下简称新奥奇公司），原审法院组织双方进行调解，调解不成后予以立案。
诉讼过程中，新奥奇公司注销登记，食带公司遂申请追加该公司股东何杏玲、刘均喜为共同被告，同时追加销售者超速公司为共同被告，请求判令新奥奇公司、何杏玲、刘均喜、超速公司：1、确认新奥奇公司与超速公司共同侵犯了食带公司的第8211613号注册商标专用权；
2、新奥奇公司在淘宝网、豪康文体网、39体育用品网、精英乒乓器材网、阳光乒乓器材网、沃德乒羽网及其公司网站上赔礼道歉；
3、新奥奇公司、超速公司停止生产、销售侵权产品；
4、刘均喜、何杏玲对新奥奇公司的赔偿责任承担连带责任；
5、超速公司在其销售范围内与新奥奇公司、刘均喜、何杏玲承担连带赔偿责任。
另食带公司还明确其主张的经济损失10万元包含其支出的合理费用。
为证明新奥奇公司和超速公司存在侵权行为，食带公司主要提供了如下证据：（一）网页打印资料，包括：1.一些销售网站上的产品展示页面，包括淘宝网、豪康文体购物网、39体育用品网、精英乒乓器材网、阳光乒乓器材网、沃德乒羽网，其中分别展示有使用了“”和“”商标的背包、箱包等类商品，但这些网页打印件中均无法看出相关产品信息的发布者或者产品的销售者是谁，并且除豪康文体购物网的页面打印件中显示登录时间是2012年11月16日外，其余网页也均未显示登录时间；
2.网址为http：／／www.tsp.com.cn／的网页打印件。
该网页中展示有使用了“”和“”商标的背包、箱包等类商品，网页左方从上至下还依次列明有“新奥奇”、“广州依奇”、“澳门奥奇”的名称及相关商业标识，包括“”标识，页面下方显示有“中山市新奥奇体育用品有限公司2010©版权所有”等信息，还显示出该网页的登录时间是2012年11月16日。
（二）背包实物及购物发票、销售单，证明食带公司于2013年3月19日从超速公司以140元购买了背包一件（发票中注明的商品名称为“球包”，销售单上注明的商品名称为“TSP包”，发票和销售单上均加盖有超速公司的发票专用章，销售单上所登记的款号与背包吊牌上的款号一致）。
该背包质量较好，其正面、吊牌、拉链等位置上使用了“”和“”商标，吊牌上还显示有产品来源信息，包括授权监制：香港万达体育用品公司、广州市依奇体育用品有限公司（以下简称依奇公司），中国代理总经销：依奇公司、新奥奇公司，地址：中山市，电话：＊，传真：＊，并标示有“日本世界乒乓球用品名牌”等字样以及网址www.tsp.com.cn。
对于食带公司提交的网页打印资料，何杏玲认为食带公司未进行现场演示，无法确认真实性，并且否定这些材料与新奥奇公司有关，表示www.tsp.com.cn的域名并非新奥奇公司持有。
对此食带公司庭审时表示，相关网页已被删除，已无法进行登录演示。
对于食带公司提交的背包及相关购物票据，何杏玲认为没有经过公证取证，无法确认背包的来源，也无法确认该背包是否是新奥奇公司代理销售出去的，也不清楚吊牌上标示的依奇公司与新奥奇公司是什么关系。
对于吊牌上标示有两个代理经销公司，食带公司为何仅向新奥奇公司主张权利的原因，食带公司未说明理由。
为证明其已实际使用涉案商标，食带公司提交了一份合作协议书以及一个背包。
协议书是其与鞍山奥体经贸商社（一家个人独资企业，投资人是吴胜恩，以下简称奥体商社）于2012年6月3日签订的，主要约定食带公司将其第8211613号商标作为投资与奥体商社合作生产“TSP”牌箱包，合作期限自2012年6月1日至2017年6月1日；
奥体商社投入资金负责生产，利润由双方分成；
双方合作期间食带公司不得许可他人使用该品牌，也不得自行生产该品牌箱包。
背包上印有“”商标，与食带公司注册的“”商标字体不同，该商标的右上角标有®标识，上下还分别标示有“TrendySportsPackage”字样和“www.TSP.net.cn”网址。
根据食带公司提交的域名注册相关资料及说明，“tsp.net.cn”的域名是吴胜恩于2011年7月1日在万网注册。
对于其注册“”商标含有何创意的问题，食带公司表示其申请的该商标具有新潮时尚运动包的含义；
对于其为何在其经营范围之外的商品类别上注册商标的问题，食带公司表示法律没有禁止就是允许，其还在其他经营范围之外的商品类别上申请注册了商标；
对于其为何在商标被核准注册之前就与他人签订协议使用注册商标的问题，食带公司表示其是不想将权利闲置，即使其未获得涉案商标的专用权，也由其自行承担合同责任；
对于其是否向市场上销售产品的问题，食带公司表示其与奥体商社签订协议后，并没有立刻生产商品，而是在2012年8、9月才开始试生产，并做了试销，因网络上有涉嫌侵权的情形，所以尚未全面生产、销售。
除上述购物的票据外，为证明其为制止侵权而支出的合理费用，食带公司还提交了以下证据：1.两张面额分别为1330元和980元的航空运输电子客票行程单，行程分别是沈阳至广州、广州至沈阳，日期分别为2013年10月13日和15日；
2.机场大巴发票一张，面额为70元，时间是2013年10月13日；
3.住宿费账单和发票各一张，账单由中山市新城客栈酒店有限公司出具，金额为178元，时间是2013年10月13日至14日，发票由广州市越秀区新瑶发大酒店出具，面额为288元，时间是2013年10月15日。
除此以外，食带公司没有提交其他能够证明其实际经济损失或侵权人侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。
另查：新奥奇公司是一家有限责任公司，成立于2003年5月21日，注册资本为50万元，法定代表人是刘均喜，股东为刘均喜、何杏玲，各占50%的股份，所属行业为批发业，经营范围为销售体育用品、运动服装、鞋袜，经营地址为广东省中山市石岐区。
诉讼过程中，新奥奇公司于2013年2月27日注销。
根据从工商部门调取的清算报告显示，刘均喜和何杏玲于2012年12月18日组成清算组开始对新奥奇公司进行清算，并于该日通知公司债权人申报债权，于同年12月30日在中山日报公告公司债权人申报债权；
截至2013年2月20日，公司资产总额和净资产均为35456.61元，负债总额为零；
公司所有债权债务全部清算完毕，剩余财产按股东出资比例分配，刘均喜17728.31元，何杏玲17728.3元；
公司股东会确认，公司清算组出具的清算报告已经公司股东会审议确认，报告内容不含虚假，如有虚假，全体股东愿承担一切法律责任。
为证明新奥奇公司早已停业，并非恶意注销，何杏玲提交了以下证据：1.新奥奇公司2011年1月至2012年12月的增值税纳税申报表，其上显示新奥奇公司自2011年5月份开始至2012年12月份的应征增值税货物销售额及应纳税额均为零；
2.中山市国家税务局直属税务分局于2013年1月8日出具的税务事项通知书，同意新奥奇公司注销税务登记的申请；
3.中山市地方税务局城区税务分局于2013年1月22日出具的税务事项通知书，同意新奥奇公司注销税务登记的申请；
4.中山市工商行政管理局于2013年2月27日出具的核准注销登记通知书，核准了新奥奇公司的注销登记。
为证明新奥奇公司获相关权利人授权，在先使用涉案商标，何杏玲向本院提交了以下证据：（一）一份唯一总经销委任状复印件，万达乒乓用品有限公司于2009年5月22日出具，委任新奥奇公司为中国唯一总经销，专门负责全中国大陆地区（包括澳门）之市场开拓、管理及销售一切业务事项，并负责保护TSP品牌的产权。
（二）新奥奇公司2009年至2011年TSP产品广告宣传彩印册。
相关宣传册上使用了“”和“”商标，标明的产品类型为“乒乓球器材系列产品”，并展示有使用了“”和“”商标的多种产品，包括乒乓球、乒乓球拍、球拍套、背包、挎包、旅行包等（其中包类商品一般细分为球拍套、运动包、运动员单肩背包、适合外出集训的旅游用拉杆旅行包等子类别分别予以展示），宣传册中还标有www.tsp.com.cn的网址，ikei@tsp.com.cn的邮箱，新奥奇公司的联系地址（广东省中山市）、电话（＊）和传真（＊），以及包括广州、澳门等地在内的其他三个联系地址、电话和传真。
何杏玲陈述称，这些宣传册是新奥奇公司经授权者同意印制的，宣传册中所印的广州、澳门等地址是不同经销商的地址，各经销商是相互独立的，与新奥奇公司无关。
（三）2006年、2011年和2012年TSP产品广告宣传彩印册，均为日文版，其中2006年的宣传册封面显示有“75thAnniversary”（75周年纪念），三本宣传册封面均使用了“”商标，其内容中均展示有使用了“”和“”商标的各种乒乓球、乒乓球拍、背包、挎包、拎包等产品（相关包类产品也大多为运动系列）。
何杏玲陈述这些日文杂志是万达乒乓用品有限公司或者雅玛涛株式会社提供给新奥奇公司的。
（四）雅玛涛株式会社多个TSP注册商标的信息表，包括：1.在第28类的乒乓球拍、乒乓球、乒乓球桌、乒乓球网等商品上注册的第937699号“”商标，该商标于1993年11月2日申请注册，现处于续展有效期内，续展有效期自2007年1月28日至2017年1月27日；
2.在第25类的服装、帽、鞋、内衣、皮衣、袜子等商品上注册的第1106773号“”注册商标，该商标于1993年11月2日申请注册，现处于续展有效期内，续展有效期自2007年9月21日至2017年9月20日；
3.于2009年3月4日在第25类的服装、帽子、鞋、袜子、运动服、运动鞋等商品上申请注册的第7231397号“”商标，该商标已无效；
4.于2010年5月24日在第18类的运动包、皮制鞋袋、皮包、钱包等商品上申请注册的第8324844号“”商标，该商标已无效。
此外，何杏玲还提交了一些其他公司在第18、25、28等类商品上申请的TSP或者与TSP相似的商标的详细信息。
何杏玲陈述，TSP商标由雅玛涛株式会社拥有，是国际上有80多年历史的知名品牌，上个世纪八十年代已经进入中国，享有一定知名度。
万达乒乓用品有限公司是受雅玛涛株式会社的代理委任后再授权新奥奇公司经销TSP产品的，但新奥奇公司因经营不善，未能达到销售业绩的要求，万达乒乓用品有限公司实际上已于2012年5月解除了对新奥奇公司的授权。
并且，TSP品牌有多种经销渠道，销售范围广，抢注情况严重，在新奥奇公司被解除经销权前后，该品牌已有多种经销途径，处于无序状态。
为证明新奥奇公司已被单方解除经销权，何杏玲提交了2012年第6期和2013年第2期的乒乓世界杂志，其中2012年第6期的乒乓世界杂志第125页以“TSP社长”的名义介绍了TSP公司的乒乓球产品，2013年第2期的乒乓世界杂志上以“日本TSP”的名义登载了一份声明，在声明中间用较大字符标示了“”商标，该商标下方的内容为“原来的代理商已经在2012年12月末解除了合约，新的代理销售商将以新的体制尽快展现在广大消费者面前。
www.tsp.com.cn网站和日本TSP没有任何关系。
”原审法院认为：商标注册证号为第8211613号的核定使用于第18类商品的“”商标是食带公司申请注册的，该商标虽经雅玛涛株式会社提出异议，但国家商标局驳回了该异议，对该商标予以核准注册，据此食带公司取得了该商标的专用权，其有权为保护其该权利而提起本案诉讼。
对于食带公司提交的涉嫌侵权的网页打印资料和背包产品，何杏玲均否认与新奥奇公司有关。
首先，对于淘宝网、豪康文体购物网、39体育用品网、精英乒乓器材网、阳光乒乓器材网、沃德乒羽网的网页打印件，因页面中无法显示相关产品信息的发布者或产品的销售者是谁，且庭审时食带公司表示相关页面已被删除，已无法查知相关产品信息的发布者或产品的销售者，故食带公司应当承担举证不能的法律后果，其认为新奥奇公司在上述各网站上宣传和销售涉嫌侵权产品的事实主张不予确认；
其次，对于网址为http：／／www.tsp.com.cn／的网页打印件，何杏玲虽不确认是新奥奇公司持有的，但是该页面左方列有“新奥奇”等名称，下方显示有“中山市新奥奇体育用品有限公司2010©版权所有”等信息，并且在新奥奇公司制作的2009年至2011年的TSP产品广告宣传彩印册中也均标有该网址，可见该网站应当是由新奥奇公司掌握和支配的，其上信息也是由新奥奇公司发布的；
再次，对于食带公司购买的背包产品，销售单上显示的产品款号与该产品吊牌上的款号一致，结合发票等证据，可以认定涉嫌侵权的背包是从超速公司购买的。
该背包质量较好，其上多处使用了“”和“”商标，与新奥奇公司制作的宣传册等材料中的使用情况相同，吊牌上标明的联系地址、电话和传真也与新奥奇公司制作的宣传册中相关信息完全相同，将依奇公司列为总经销之一也与其http：／／www.tsp.com.cn／网站中的情况相印证，而其提交的唯一总经销委任状中，香港万达乒乓用品有限公司委任新奥奇公司为中国唯一经销商，综合以上情况，应认定食带公司从超速公司购买的背包产品就是来源于新奥奇公司。
何杏玲提交的关于新奥奇公司企业经营状况的纳税申报表可以证明新奥奇公司在2011年5月已经没有业绩，处于停业状态，食带公司也没有证据证明新奥奇公司自此之后仍有生产销售行为，故认定涉案的背包是新奥奇公司在此之前销售出去的。
关于新奥奇公司经销含有“”和“”等商标的包类商品并在宣传材料中使用“”和“”等商标是否侵害食带公司商标权的问题。
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。
新奥奇公司使用的商品与食带公司注册商标核定的商品类别相同，且网址为http：／／www.tsp.com.cn／的网页中展示的背包产品上以及食带公司从超速公司购买的背包产品上使用的“”与食带公司的第8211613号“”商标字母相同，仅字体不同，使用的“”商标中的TSP字母也与食带公司的商标相同，仅字体不同，分别均足以导致相关公众混淆误认，应认定为近似。
何杏玲提供的一系列证据可以证明新奥奇公司对于涉案商品的经销和涉案商标的使用是来源于雅玛涛株式会社的授权，其还提出新奥奇公司在先使用TSP商标以及食带公司的涉案商标存在抢注等抗辩理由，对食带公司请求保护的商标权提出异议。
《中华人民共和国商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
”因此，本案争议的焦点在于雅玛涛株式会社是否在先使用涉案商标以及食带公司是否存在“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的行为。
对此原审法院分析如下：首先，关于雅玛涛株式会社在包类商品上是否在先使用“”和“”等商标的问题。
何杏玲提交的新奥奇公司2009年至2011年的TSP产品宣传彩印册以及雅玛涛株式会社2006年、2011年和2012年的TSP产品宣传彩印册，均显示该公司早已在包类商品上使用了“”和“”等商标。
食带公司提交的网址为http：／／www.tsp.com.cn／的网页打印件的页面下方也显示有“中山市新奥奇体育用品有限公司2010©版权所有”等字样，也可推断新奥奇公司早在2010年已经使用该网站发布有关TSP的商品信息。
结合何杏玲提交的唯一经销委任状等证据，可以推定雅玛涛株式会社在包类产品上在先使用了上述商标。
其次，关于雅玛涛株式会社在包类商品上使用的“”等商标是否属于“有一定影响的商标”。
从何杏玲提交的宣传彩印册、杂志、唯一经销委任状、雅玛涛株式会社商标注册信息、受万达乒乓用品有限公司授权的相关材料等证据来看，在中国，雅玛涛株式会社较早地在第28类的乒乓球拍、乒乓球等商品上和第25类的服装等商品上注册了“”商标，并且在中国市场上进行了一定的宣传和销售活动，能够认定是具有一定知名度的商标。
从何杏玲提供的多本宣传彩印册反映的商标使用情况来看，雅玛涛株式会社在将“”和“”商标等商标使用在乒乓球、乒乓球拍等商品上的同时，也将上述商标使用在了球拍套、运动包等类商品上（主要是作为乒乓系列产品其中的一个系列），并且其使用具有一定的持续性，起到了标示商品来源于雅玛涛株式会社的作用，具有一定的影响。
食带公司提供的淘宝网、豪康文体购物网、39体育用品网、精英乒乓器材网、阳光乒乓器材网、沃德乒羽网等多个网页的打印件也正好可以证明这一点。
上述网页上的信息在食带公司提起本案诉讼之前已经存在，其大多是与乒乓类产品相关的网页或者体育器材类的网页，其中展示的包类商品上使用的是“”和“”商标，与雅玛涛株式会社的使用情况完全相同，而与食带公司注册商标不相同，并且食带公司商标核准注册的时间只是在起诉前几个月，其也表示其获准注册商标后仅仅进行了试生产和试销，尚未进行全面生产销售，因此不具有市场影响力，且其未有其他证据证明其商标的知名度，故上述网页中对于涉案商标的使用明显不可能是仿冒食带公司的，而是仿冒雅玛涛株式会社的或者就是来源于雅玛涛株式会社。
这些网页中广泛存在展示含有“”和“”商标的包类商品的情况，正好证明雅玛涛株式会社在包类商品上在先使用“”等商标，并且具有一定影响的情况。
同理，超速公司售卖的涉案产品上使用的是“”和“”商标，并且发票上明确标明的商品名称为“球包”，也可以反映上述商标的使用已经产生一定的影响。
再次，关于食带公司是否明知雅玛涛株式会社在包类商品上在先使用“”等商标的问题。
食带公司是一家经营范围仅涉及餐饮业的公司，其在涉案商标注册之前未有过在包类产品上的任何经营活动。
食带公司提供了合作协议书等证据证明其对第8211613号“”注册商标存在使用行为，但是该商标于2012年7月31日才获核准注册，其提供的合作协议书却是其与奥体商社在2012年6月3日签订的，在其获得注册商标专用权之前，明显有悖常理，真实性难以确认，不足以证明其在市场经营活动中已经实际使用“”注册商标。
而其提供的所谓的其与奥体商社合作生产的背包产品上使用的却是“”商标，与其注册商标的字体“”有所不同，反而恰恰与雅玛涛株式会社使用的商标完全相同，也与雅玛涛株式会社在第28类商品上有一定知名度的第937699号注册商标完全相同，可以推断其在主观上对于雅玛涛株式会社“”商标的使用情况是明知的。
综上，食带公司申请注册第8211613号“”商标存在主观恶意，该商标的注册也足以令相关公众对有关商品的来源产生混淆误认，应认定食带公司注册该商标属于《中华人民共和国商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的行为。
由于食带公司请求保护的商标权利存在瑕疵，其在本案中要求保护其有关权利并不符合公平和诚实信用原则，故对食带公司的诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回食带公司的诉讼请求。
上诉人食带公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、现有证据不足以证明新奥奇公司、日本雅玛涛株式会社对涉案商标享有先用权，故新奥奇公司制造、销售的被控侵权产品并未得到涉案TSP商标的合法授权。
而食带公司才是涉案TSP商标的权利人。
新奥奇公司、超速公司未经食带公司许可而在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，侵害了食带公司的注册商标权。
二、现有证据不足以证明被控侵权商品在2011年5月前售出，也没有证据能证明超速公司销售的被控侵权商品合法来源于新奥奇公司，故不符合《商标法》中关于侵权免除赔偿责任的条件。
综上，一审认定事实和适用法律均有误，请求撤销原审判决，改判：1、确认新奥奇公司、超速公司制造、销售被控侵权商品的行为侵害了食带公司的注册商标；
2、判令新奥奇公司在淘宝网、豪康文体网、39体育用品网、精英乒乓器材网、阳光乒乓器材网、沃德乒羽网及其公司网站上赔礼道歉；
3、判令新奥奇公司、超速公司立即停止制造、销售、许诺销售被控侵权商品；
4、判令新奥奇公司赔偿食带公司经济损失人民币10万元（含合理开支）；
5、判令刘均喜、何杏玲对新奥奇公司的赔偿责任承担连带责任；
6、判令超速公司在其销售范围内与新奥奇公司、刘均喜、何奇玲承担连带责任；
7、判令何杏玲、刘均喜、超速公司承担全部诉讼费用。
被上诉人何杏玲答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上诉人食带公司在二审时以一审判决后才查找到相关信息提交了三组证据：一、奥体商社的企业变更信息、奥体商社网上许诺销售带TSP商标运动包的情况；
二、中山市奥奇体育有限公司的登记信息、简介信息；
三、第8211613号注册商标的网上查询信息。
本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：涉案被控侵权商品、网站以及宣传册上的“TSP”字样与食带公司的第8211613号注册商标的字体相同，而被控侵权商品上标注的生产信息均能与新奥奇公司相吻合，因此，被控侵权商品是由新奥奇公司制造、销售。
本案的争议焦点是新奥奇公司在包类商品上是否在先使用“”和“”等商标从而不构成侵权的问题。
从新奥奇公司提交的纳税申报表、唯一总经销委任状、新奥奇公司2009年到2011年TSP产品广告宣传彩印册等证据可知，其在第8211613号注册商标获准注册前就已经将TSP商标使用在运动包产品上，且这种使用具有一定的持续性，起到了标示商品来源的作用，具有一定影响。
食带公司提供的公众网站对TSP的宣传也从另一面印证了该TSP商标的知名度。
上述事实说明，在食带公司的第8211613号商标注册前，新奥奇公司已经在同一种商品上先于商标注册人使用与注册商标相同并有一定影响的商标，基于诚实信用原则，此种情况不应被认定为侵权行为，食带公司人无权禁止他人在原使用范围内继续使用该商标。
食带公司上诉认为新奥奇公司的行为构成商标侵权的理据不充分，不予支持。
因新奥奇公司使用TSP商标的行为不构成侵权，超速公司销售被控侵权商品的行为也不构成侵权，故不存在是否具有合法来源免除赔偿损失的问题。
原审法院处理正确，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，食带公司的上诉请求及理由均不成立，应当予以驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人鞍山食带快餐管理有限公司负担。
本判决为终审判决。