广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第635号上诉人（一审被告）：邱新和，男，汉族，住广东省佛山市禅城区，系个体工商户佛山市禅城区大和不锈钢焊管加工厂的经营者。

委托代理人：叶永清，广东聚理律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：霍志文，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。

委托代理人：邝国锋，广东千度律师事务所律师。

上诉人邱新和因与被上诉人霍志文侵害外观设计专利权（专利号为ZL200530051791.2）纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第47号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2005年2月4日，霍志文向国家知识产权局申请名称为“型材”的外观设计专利权，并于2005年12月14日获得授权（专利号为ZL200530051791.2）。

该专利权至今有效。

该外观设计用于型材，主视图呈圆弧状的汉字“凹”形，内凹部分呈一开口的长方形，长方形开口处两端分别与两段斜向下的弧线相连，弧线与长方形边的夹角约为45度，弧线向下两端分别与两条向下的竖直线交接，竖直线两端又分别与一段圆弧的两端相连接。

该专利有图片六幅，各视图如下：（俯视图）（后视图）（仰视图）（右视图）（主视图）（左视图）一审法院根据原告霍志文的申请，到厂门口标示有“大和不锈钢焊管加工厂”的场所进行证据保全，邱新和在一审法院证据保全被诉侵权产品的保全笔录上进行了签名确认。

现场查封的被诉侵权产品为不锈钢管，该被诉侵权产品的被诉侵权设计为：横截面呈圆弧状的汉字“凹”形，内凹部分为一开口的长方形，长方形开口处两端分别与两段斜向下的弧线相连，弧线与长方形边的夹角约为45度，弧线向下两端分别与两条向下的竖直线交接，竖直线两端又分别与一段圆弧的两端相连接。

该场所的照片和一审法院查封的被诉侵权产品实物图片如下：霍志文和邱新和对一审法院查封的证据被诉侵权产品实物的真实性、合法性和关联性均无异议。

经庭审比对，霍志文认为本案被诉侵权产品实物的被诉侵权设计与涉案专利的外观设计相近似。

邱新和认为该被诉侵权设计与霍志文的专利外观设计不相同也不相近似。

邱新和系佛山市禅城区大和不锈钢焊管加工厂的个体工商户经营者，经营范围是加工、零售：不锈钢制品、电动伸缩门。

2014年2月20日，霍志文向一审法院提起诉讼，请求判决：1.邱新和停止制造、销售侵犯霍志文专利权的侵权产品，收回全部侵权产品并予以销毁；

2.邱新和销毁生产侵权产品的专用模具和书面宣传材料；

3.邱新和向霍志文支付经济损失和合理费用共计10万元；

4.邱新和承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认为，本案属外观设计专利权侵权纠纷。

专利号为ZL200530051791.2的名称为“型材”的外观设计专利权处于有效法律状态，应受法律保护。

本案争议的焦点为：（一）被告邱新和是否实施了制造、销售被诉侵权产品实物的行为；

（二）被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

（三）邱新和应否或如何承担民事责任。

一、关于被告邱新和是否实施了制造、销售被诉侵权产品实物的行为的问题。

根据本案被诉侵权产品被查封的经营场所标注有邱新和个体经营的佛山市禅城区大和不锈钢焊管加工厂的字号“大和不锈钢焊管加工厂”，而且被诉侵权产品在查封时，邱新和本人也在该经营场所，其对被诉侵权产品的查封未提出任何异议的案件事实，再结合邱新和的经营范围为“加工、零售：不锈钢制品、电动伸缩门”，邱新和、霍志文双方当事人均陈述邱新和使用本案被诉侵权产品作为电动伸缩门的立杆安装在电动伸缩门上随同电动伸缩门予以销售，一审法院认定邱新和实施了销售本案被诉侵权产品的行为。

由于霍志文提交的证据不足以证明被诉侵权产品为霍志文制造，也未举证证明在邱新和的经营场所存有制造本案被诉侵权产品所必需的原材料、机器设备，故一审法院对其诉称邱新和实施了制造被诉侵权产品行为的主张不予采信。

二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题。

本案所涉专利属于产品外观设计专利，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

外观设计的对比应当采用整体观察、综合判断的方式。

本案被诉侵权产品实物与采用本案外观设计专利的不锈钢管属于同类产品，可以进行比对。

将一审法院保全的被诉侵权产品的被诉侵权设计与涉案外观专利设计进行比对可知，两者横截面均呈圆弧状的汉字“凹”形，内凹部分均为一开口的长方形，长方形开口处两端均分别与两段斜向下的弧线相连，弧线与长方形边的夹角均约为45度，弧线向下两端均分别与两条向下的竖直线交接，竖直线两端均又分别与一段圆弧的两端相连接。

两者区别仅在于竖直线的长度比例，但该差别属细微差别，在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，故可据此认定被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围。

三、关于邱新和应否或如何承担民事责任的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，邱新和作为个体工商户佛山市禅城区大和不锈钢焊管加工厂的经营者，未经专利权人许可，以经营为目的，销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，构成对霍志文享有的涉案专利权的侵害，依法应承担侵权的民事责任。

邱新和辩称其行为不构成侵权依据不充分，一审法院对此不予采信。

霍志文诉请邱新和立即停止销售侵权产品的侵权行为的诉讼请求依据充分，一审法院对此予以支持。

霍志文诉请邱新和收回全部已售出的侵权产品并予以销毁的主张欠缺法律依据，一审法院对此不予支持。

因霍志文所举证据不足以证明邱新和实施了制造本案被诉侵权产品的行为，也未举证证明邱新和处存有制造本案被诉侵权产品的专用模具和有关被诉侵权产品的书面宣传材料，故一审法院对其请求邱新和立即停止制造侵权产品的侵权行为、销毁制造侵权产品的专用模具及广告宣传被诉侵权产品的书面宣传材料的主张不予支持。

霍志文尚某请邱新和赔偿其经济损失及合理维权费用共计100000元，因霍志文没有提交其因侵权行为所受损失或邱新和的获利情况之证据，故一审法院根据本案专利类别、邱新和实施的侵权行为的性质、情节以及霍志文为维权需要支出合理费用的事实情形，酌定由邱新和赔偿霍志文经济损失及维权的合理费用合计50000元。

综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，判决：一、被告邱新和在判决生效之日起立即停止销售侵害原告霍志文享有的名称为“型材”、专利号为ZL200530051791.2的外观设计专利权的侵权产品的侵权行为；

二、被告邱新和应在判决生效之日起十日内赔偿原告霍志文经济损失及合理支出费用共计人民币50000元；

三、驳回原告霍志文的其他诉讼请求。

当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2300元，财产保全费1020元，证据保全费30元，合计3350元，由原告霍志文负担850元，被告邱新和负担2500元。

邱新和不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）霍志文已经移民加拿大，并非中国公民身份，一审签名均为虚假，其不具备原告主体资格。

（二）邱新和使用被诉侵权产品的行为不构成侵权。

邱新和实际制造、销售的是伸缩门产品，不是被诉侵权产品，充其量只是作为配件使用了型材，外观设计专利并无使用侵权的规定。

本案专利为行业惯常设计，凹槽形为功能性要求，外观设计专利权保护范围应当排除仅起功能、效果作用，消费者在正常使用中看不见或者不对产品产生美感作用的设计内容。

（三）上诉人获利不足1万元，使用型材时间仅3个月，且本案专利即将到期，一审判赔5万元没有法律依据。

请求二审法院：1.撤销原判；

2.改判驳回霍志文的诉讼请求。

3.判令霍志文承担全部诉讼费用。

霍志文答辩称：上诉人上诉无事实和法律依据。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，2014年4月15日，在一审法院开庭审理过程中，邱新和称不确认本案的被诉侵权产品是其生产，但确认购买过与原告专利相近似的型材，用于加工伸缩门，作为伸缩门上边框的组成部分即立杆，予以销售。

还查明，佛山市禅城区大和不锈钢焊管加工厂经营场所为广东省佛山市禅城区南庄镇吉利工业园新源一路38号之一、之二、之三。

2014年3月11日，一审法院在邱新和经营的佛山市禅城区大和不锈钢焊管加工厂内查封到被诉侵权型材，邱新和在《保全工作笔录》和《查封、扣押财产清单》上签名确认。

本院认为，综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案主要有三个争议焦点问题，分述如下：被上诉人霍志文是否具备诉讼主体资格根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，起诉必须符合原告须与案件有直接利害关系等条件。

霍志文为本案专利权人，其在提起本案诉讼时，依法提交了中华人民共和国居民身份证、外观设计专利权证书等证据证明其诉讼主体资格，并在诉讼过程中进一步提交了证据。

霍志文作为专利权人，显然与本案的侵害其专利权的诉讼有直接的利害关系，其诉讼主体适格。

上诉人邱新和称霍志文已经移民，其中国公民身份不属实，签名虚假，未能提交证据证明。

本案外观设计专利是根据我国专利法授权的专利，依法应受法律保护。

专利权的法律效力与专利权人的国籍变更无关。

专利权人的国籍变更并不导致其丧失专利权。

因此，上诉人邱新和提出被上诉人霍志文不具备本案诉讼主体资格的上诉无据，本院不予支持。

上诉人邱新和是否侵害了本案专利权本院认为，谁主张谁举证是民诉法的基本举证责任分配原则。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案霍志文所诉邱新和侵权为制造侵权和销售侵权。

被诉侵权产品系一审法院根据近霍志文的申请，在邱新和经营的佛山市禅城区大和不锈钢焊管加工厂内查封到而来，邱新和在《保全工作笔录》和《查封、扣押财产清单》上签名予以确认。

在一审法院开庭审理过程中，邱新和虽不确认被诉侵权产品是其生产，但确认购买过与本案专利相近似的型材，用于加工伸缩门，作为伸缩门上边框的组成部分即立杆，予以销售。

根据法释（2009）21号《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中均具有技术功能的除外。

邱新和对其将侵害本案外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的行为作了自认，依法应承担销售被诉侵权产品的民事责任。

邱新和称被诉侵权型材在其生产的伸缩门产品中仅具有技术功能，其未能举证证明，应承担举证不能的后果。

因此，邱新和上诉提出其未侵害本案专利权的没有依据，本院不予支持。

一审判赔数额是否合理根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，邱新和将被诉侵权型材作为电动伸缩门的立杆安装在电动伸缩门上随同电动伸缩门予以销售的行为侵害了霍志文本案专利权，因霍志文没有提交其因侵权行为所受损失或邱新和的获利，一审法院根据本案专利类别、邱新和实施的侵权行为的性质、情节以及霍志文为维权需要支出的合理费用，酌定邱新和赔偿霍志文经济损失及维权的合理费用合计5万元，符合专利法律的规定，判赔金额亦无不当。

上诉人邱新和提出一审法院酌情判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

邱新和的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人邱新和负担。

本判决为终审判决。