浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭知初字第102号原告：上海红双喜股份有限公司。

法定代表人：黄勇武。

委托代理人（特别授权代理）：陈庆海。

被告：裘小金。

被告：裘斌。

委托代理人（特别授权代理）：裘小金，系裘斌之父。

原告上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）为与被告裘小金、裘斌侵害商标权纠纷一案，于2013年5月10日向本院提起诉讼。

本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，于2013年7月16日公开开庭进行审理，原告红双喜公司的委托代理人陈庆海、被告裘小金（兼被告裘斌的代理人）到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告红双喜公司起诉称：被告裘小金在2011年5月至2012年5月期间，未经“红双喜”注册商标权利人的许可，在富阳市常安镇沧州村租房生产假冒“红双喜”注册商标的多款乒乓球台。

后通过被告裘斌开设在淘宝商城的联赢体育（淘宝阿里旺旺名称为：施施微笑）和永成体育（淘宝阿里旺旺名称为：Tiyu008），以及裘斌同学俞浩开设的星光体育（淘宝阿里旺旺名称为耗翼天使）三家网店进行非法销售，查实金额为人民币55763元（网上销售记录高达近30万元）。

2012年6月26日，裘小金、裘斌因涉嫌犯假冒注册商标罪被富阳市公安局取保候审。

富阳市人民检察院指控被告裘小金、裘斌犯假冒注册商标罪，于2012年12月12日向富阳市人民法院提起公诉。

富阳市人民法院通过公开审理，于2013年1月14日作出（2012）杭富刑初字第1113号刑事判决书。

红双喜公司认为，裘小金、裘斌的行为不仅触犯了刑法，而且给红双喜公司造成了巨大的经济损失，并且严重损害了“红双喜”驰名商标的品牌声誉。

裘小金、裘斌在接受刑事处罚的同时还应该承担附带民事责任。

鉴于两人系父子关系，又属同一案件，因此红双喜公司要求其等共同承担民事赔偿责任。

故红双喜公司提起诉讼，请求判令：1、裘小金停止生产假冒“红双喜”注册商标的体育器材和用品；

2、裘斌停止网上销售假冒“红双喜”品牌的体育器材和用品；

3、裘小金、裘斌共同赔偿红双喜公司经济损失人民币10万元；

4、裘小金、裘斌共同在《富阳日报》上向红双喜公司赔礼道歉，消除影响；

5、裘小金、裘斌共同承担本案的诉讼费用。

红双喜公司当庭放弃了诉讼请求4中要求赔礼道歉的主张，此外还主张裘小金、裘斌在2012年5月2日被工商部门查处至2012年6月26日被公安机关逮捕期间也存在商标侵权行为。

裘小金、裘斌书面答辩称：其等在2012年5月2日被工商部门查处后就停止了生产、销售红双喜品牌球台的行为；

裘小金按照与红双喜公司的“侵权赔偿协议书”，履行了该协议的各项条款，在向红双喜公司打假办人员赔礼道歉的同时支付了赔偿金。

故红双喜公司不应再对其等提起诉讼，请求驳回红双喜公司的诉讼请求。

红双喜公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据材料：1、浙江省富阳市人民法院（2012）杭富刑初字第1113号刑事判决书及生效证明。

用于证明：裘小金、裘斌的商标侵权事实。

2、第1232279号商标注册材料。

用于证明：红双喜公司享有注册商标专用权。

3、驰名商标认定通知。

用于证明：“红双喜”商标为中国驰名商标。

裘小金、裘斌对红双喜公司提供的上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院经审查，确认上述证据效力。

裘小金、裘斌为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据材料：1、侵权赔偿协议书。

用于证明：裘小金和裘斌在刑事判决后已停止侵权行为，并赔偿红双喜公司人民币2万元。

2、杭州市工商行政管理局富阳分局做出的杭工商富处字（2012）016号处罚决定书。

用于证明：裘小金和裘斌仅在2011年5月至2012年5月间存在侵权行为，并已缴纳工商罚款人民币2万元。

红双喜公司对裘小金、裘斌提供的上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为侵权赔偿协议书仅针对2012年5月2日之前的工商查处的侵权行为。

本院经审查，确认上述证据效力，但上述证据本身不能证明裘小金、裘斌在2012年5月后有新的侵权行为。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：一、上海文教用品公司于1998年12月21日经国家工商行政管理总局商标局核准，取得了第1232279号“红双喜”文字商标专用权，核定使用商品为第28类（包括球拍、球网、标枪、乒乓球台、举重器具、击剑器材、体育器具等），有效期为1998年12月21日至2008年12月20日，后续展至2018年12月20日。

该商标于1999年12月29日被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。

2007年10月7日，红双喜公司经核准受让该商标。

二、2012年5月2日，杭州市工商行政管理局富阳分局在富阳市常安镇沧州村裘小金开办的乒乓球台加工厂，查获其在未获得红双喜公司商标授权的情况下生产的白胚乒乓球台10张、使用“红双喜”及“DHS”商标的乒乓球台10张，并查获“红双喜”中文印版等物。

经红双喜公司鉴定，上述印有“红双喜”及“DHS”商标的乒乓球台系假冒其公司注册商标的产品，核定价值人民币17360元。

杭州市工商行政管理局富阳分局于2012年7月16日作出杭工商富处字（2012）第016号处罚决定书，认定裘小金在同种商品上使用了与红双喜公司相同的商标，构成商标侵权行为，决定没收上述假冒球台和印版，并处罚款人民币2万元。

裘小金对该处罚决定无异议并已缴纳罚款人民币2万元。

裘小金提供的“侵权赔偿协议书”显示：2012年5月23日，裘小金与红双喜公司签订了“侵权赔偿协议书”，就裘小金假冒“红双喜”及“DHS”商标侵权的赔偿事宜，约定：“1、裘小金就生产或销售红双喜公司上述商标侵权事项向红双喜公司赔礼道歉；

2、裘小金赔偿红双喜公司经济损失人民币2万元（双方当庭确认已支付）；

3、裘小金承诺今后不再发生类似假冒商标的侵权行为；

4、在裘小金已付款的前提下，红双喜公司将不再追究裘小金于本案的民事责任”等。

在红双喜公司签章与其经办人“李敏辉”签字下方，注有“本协议只对2012年5月2日工商查扣清单作出赔偿”。

（2012）杭富刑初字第1113号生效刑事判决书认定：2011年5月至2012年5月间，裘小金在富阳市常安镇沧州村租房生产乒乓球桌，在未经红双喜公司同意的情况下，擅自将“红双喜”商标用于其生产的乒乓球桌上。

后裘小金、裘斌通过裘斌开设在淘宝商城的联赢体育（淘宝阿里旺旺名称为：施施微笑）和永成体育（淘宝阿里旺旺名称为：Tiyu008），以及裘斌同学俞浩开设的星光体育（淘宝阿里旺旺名称为耗翼天使）三家商店进行非法销售，金额达人民币55763元，经鉴定裘小金、裘斌生产、销售的“红双喜”乒乓球桌均系假冒红双喜公司注册商标的产品。

案发后裘小金、裘斌主动到公安机关投案，于2012年6月26日因涉嫌犯假冒注册商标罪被逮捕。

该判决还认定，裘小金及裘斌自愿认罪；

裘小金起主要作用，系主犯，裘斌起次要、辅助作用，系从犯。

富阳市人民法院以假冒注册商标罪，判处裘小金有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币25000元；

以假冒注册商标罪，判处裘斌免于刑事处罚。

上述事实，以及裘小金、裘斌未经红双喜公司许可，在生产、销售的乒乓球台上使用与第1232279号“红双喜”文字商标相同商标的商标使用方式，当庭均经原被告双方确认无误。

本院认为，红双喜公司系本案所涉第1232279号“红双喜”文字注册商标专用权人，依法享有诉权，上述商标尚在注册有效期限内，法律状态稳定，红双喜公司的商标权益应受法律保护。

根据《商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

裘小金、裘斌未经红双喜公司许可，在生产、销售的乒乓球台（系涉案商标核定使用的同种商品）上使用与第1232279号“红双喜”文字商标相同的商标，且当庭对商标侵权指控并无异议，本院认定裘小金、裘斌的上述行为构成对红双喜公司第1232279号“红双喜”商标专用权的侵犯。

红双喜公司要求裘小金、裘斌停止侵犯其商标专用权行为并赔偿经济损失、消除影响等诉讼请求具有事实依据并符合法律规定，本院予以支持。

关于裘小金、裘斌认为其等已经赔偿、不需再行赔偿的辩解，虽然裘小金按照与红双喜公司的“侵权赔偿协议书”已赔偿2万元，但该协议书明确注明“本协议只对2012年5月2日工商查扣清单作出赔偿”，裘小金亦当庭确认其看到该条款后签字，应视为其对该条款的确认，故该2万元不能视为裘小金、裘斌就本案作出的赔偿，红双喜公司主张的本案事实依据为裘小金、裘斌的生产和网络销售行为，这与裘小金被工商部门查处的事实部分分属不同事实，因此红双喜公司有权要求裘小金、裘斌进行赔偿。

本院对裘小金、裘斌的辩解不予采纳。

根据庭审查明的事实以及双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案焦点为一、裘小金、裘斌在2012年5月2日之后有无商标侵权行为；

二、裘小金、裘斌应承担的赔偿责任。

关于争议焦点一，本院认为，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对其主张有责任提供证据。

红双喜公司当庭主张裘小金、裘斌在2012年5月2日被工商部门查处至2012年6月26日被公安机关逮捕期间存在商标侵权行为，并表述其指控依据为公安部门至6月26日才查处两被告，故两被告在被捕之前“可能”有侵权行为，但未能举出任何有效证据证明；

红双喜公司作为唯一事实证据提交的生效刑事判决书认定，裘小金、裘斌商标侵权事实发生在2011年5月至2012年5月间，红双喜公司的主张与该生效判决相悖，且在案无证据影响到该判决的既判力。

综上，红双喜公司应当就其举证不能承担相应后果，本院对裘小金、裘斌的该事实辩解予以采信。

关于争议焦点二，本院认为，红双喜公司要求赔偿其被侵权损失，即按裘小金、裘斌侵权产品销售金额的5倍乘以20%利润率计算的主张没有证据和法律依据，不能直接据以认定损失数额。

依据《商标法》第五十六条第一款、第二款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

”之规定，因红双喜公司亦未提供裘小金、裘斌因侵权获得的具体利益的相关证据，且同意以法定赔偿作为本案赔偿金额的计算依据，本院将根据裘小金、裘斌侵权行为的性质、主观过错程度，并结合涉案侵权产品的销售数额、价格、时间及利润、涉案商标知名度等因素酌情确定赔偿金额，对红双喜公司赔偿请求的合理部分予以支持。

同时，本院注意到如下事实：裘小金、裘斌在2011年5月至2012年5月间生产、销售侵权产品的价值为人民币55763元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决如下：一、被告裘小金、裘斌立即停止侵害原告上海红双喜股份有限公司享有的注册号为第1232279号商标专用权的行为，即裘小金停止生产、裘斌停止在网络销售使用“红双喜”商标的体育器具；

二、被告裘小金、裘斌共同赔偿原告上海红双喜股份有限公司经济损失人民币12000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、被告裘小金、裘斌于本判决生效之日起三十日内就本案侵权行为在《富阳日报》上刊登启事以消除影响（内容须经本院审核）；

四、驳回原告上海红双喜股份有限公司的其他诉讼请求。

未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由上海红双喜股份有限公司负担1012元，由裘小金、裘斌负担1288元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费人民币2300元。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额预交。

在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户行：农业银行西湖支行；

户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；

账号：39×××01）。