广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）穗中法民三终字第35号上诉人（原审被告）：广州市大明生物科技有限公司。

法定代表人：李萌。

委托代理人：成禹潭，广西先导联合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州利苑企业管理顾问有限公司。

法定代表人：郭步云，该公司总经理。

委托代理人：周东升，广东经国律师事务所律师。

上诉人广州市大明生物科技有限公司（以下简称“大明公司”）与被上诉人广州利苑企业管理顾问有限公司（以下简称“利苑公司”）因侵害商标权纠纷一案，大明公司不服广东省广州市白云区人民法院（2011）穗白法民三知初字第361号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

广州市白云区人民法院经审理查明：1999年12月28日，广州保税区玛莎贸易有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第3类商品上注册了第1348292号“玛萨”商标，核定使用商品为洗面奶、防晒霜、洗发水、沐浴露，注册有效期自1999年12月28日至2009年12月27日。

2010年6月27日，国家工商行政管理局商标局核准利苑公司受让该商标。

2000年1月21日，广州保税区玛莎贸易有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第3类商品上注册了第1355768号“ms图形”商标，核定使用商品为洗面奶、沐浴液、防晒霜、洗发水，注册有效期自2000年1月21日至2010年1月20日。

2004年3月21日，国家工商行政管理局商标局核准利苑公司受让该商标；

2010年6月27日，国家工商行政管理局商标局再次核准利苑公司受让该商标。

2006年2月7日，利苑公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第3类商品上注册了第3752656号“ms图形”商标，核定使用商品为化妆品、洗面奶、口红、去斑霜、化妆用雪花膏、减肥用化妆品、美容面膜、香水、香薰制剂（香料），注册有效期自2006年2月7日至2016年2月6日。

2010年11月2日，广州市工商行政管理局白云分局对大明公司的经营场所进行了查处，查明大明公司储存有“ms图形”和“NuMasa图形”注册商标水剂瓶5000个，泵头5000个，品名不干胶5000张。

该局于2011年3月14日向大明公司发出《行政处罚听证告知书》，并于2011年3月18日出具穗工商云分处字（2011）214号行政处罚决定书，给予大明公司如下行政处罚：一、责令立即停止商标侵权行为；

二、没收、销毁侵犯“ms图形”和“NuMasa图形”注册商标专用权水剂瓶5000个，泵头5000个，品名不干胶5000张。

在该行政处罚决定书中，工商部门查明上述“ms图形”商标的注册号为第3752656号，注册人为利苑公司。

2011年3月19日，广州市工商行政管理局白云分局向大明公司发出《解除行政强制措施通知书》，决定对2010年11月20日以《实施行政强制措施通知书》对有关财物采取的行政强制措施自2011年3月19日起予以解除。

大明公司在庭审中表示未对《行政处罚决定书》提起行政复议或行政诉讼。

原审法院受理的（2011）穗白法民三知初字第360号所涉的行政处罚决定书与被控侵权产品与本案相同。

诉讼中，利苑公司表示大明公司的行为侵犯了其第1355768号和第3752656号商标，对于第1355768号商标，利苑公司认为被控侵权商品的商标标识与该商标的标识构成相似。

对于被控侵权商品的情况，利苑公司提供了照片和水剂瓶的实物为证，但大明公司对此均不予确认。

2011年4月11日，利苑公司（甲方）与广东经国律师事务所（乙方）签订《诉讼委托代理合同》，约定：甲方因大明公司商标侵权事宜，委托乙方代理。

乙方接受甲方委托，指派周东升律师作为甲方的代理人，具体代理事项为：代为办理一审诉讼、二审诉讼及执行，律师费为20000元，在合同签字之日3日内一次性支付。

利苑公司提供了广东经国律师事务所开具的发票一张，金额为20000元，日期为2011年4月11日。

利苑公司为证明其商标的影响力，提供了获奖证书、奖杯、各类杂志等证据证明。

奖杯和证书中记载有“玛萨、2004影响中国美容经济20大品牌”、“2005年度至尊美容大奖、玛萨”等字样。

杂志对“玛萨”产品进行了介绍。

利苑公司为证明其商品销售价格及商标使用费，提供了报价单和《商标使用许可合同》为证，但报价单无法看出有涉案商标“ms图形”的产品。

对于《商标使用许可合同》，利苑公司未提供被许可方广州虹杉生物科技有限公司的工商登记资料证明其存在。

另查，大明公司的工商登记地址为广州市白云区江高镇神山管理区神山工业区振华北路自编三横路1号，经营范围为：研发、开发化妆品、生物产品技术；

加工、制造、销售护肤类（不含眼部用护肤类、婴儿和儿童用护肤类）、洗发护发、洁肤类、美容修饰类化妆品；

批发和零售贸易。

该院审理认为：利苑公司是第3752656号“ms图形”商标的注册人，对该商标享有注册商标专用权，该商标仍处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

第3752656号“ms图形”商标使用类别为包含化妆品在内的第3类商品，本案的被控侵权商品为标有“ms图形”的化妆品水剂瓶等。

大明公司抗辩瓶子在商标权分类中属于包装，应归属于第十六类。

但根据《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》附件1第（五）项的规定：“用于盛放商品的盒、箱之类的容器，原则上与该商品分在同一类”。

本案被控侵权商品化妆品水剂瓶是盛放化妆品的容器，应归入包含化妆品在内的第3类商品，故该院确认被控侵权商品化妆品水剂瓶与利苑公司注册商标核定使用的商品属同种商品。

在穗工商云分处字（2011）214号行政处罚决定书中，工商部门查明在大明公司处查获的水剂瓶上使用了第3752656号商标的“ms图形”，大明公司既非该商标的注册人，也未证明其在水剂瓶上使用该商标得到商标权人的许可，故该院认定大明公司的行为侵害了利苑公司对第3752656号“ms图形”商标所享有的商标专用权。

大明公司应承担停止侵权、赔偿经济损失和合理费用的法律责任。

关于利苑公司认为大明公司的行为侵害其第1355768号商标的问题，利苑公司的理由是该商标与被控侵权商品上的商标标识相似。

由于在行政处罚决定书中所涉及的商标是第3752656号，而不是第1355768号。

利苑公司虽提供了图片及实物作为证据使用，但利苑公司无法证实该图片和实物与工商执法之间的联系，在大明公司对图片和实物不确认的情况下，该院无法确认该图片和实物反映的就是本案被控侵权商品。

故在无法核对被控侵权商品的情况下，关于利苑公司认为第1355768号商标标识与被控侵权商品上的商标标识相似的主张该院不予采信。

大明公司抗辩其是承揽人，其是代人加工商品，但大明公司未提供相应的证据证明，故该院对大明公司该抗辩意见不予采信。

至于大明公司认为行政处罚是钓鱼执法的问题，其未提供证据证实，也表示未对行政处罚决定书申请复议或提起行政诉讼，故该院对大明公司该抗辩意见不予采信。

关于赔偿数额，利苑公司未提供证据证实其因大明公司侵权所受损失及大明公司因侵权所获利情况而请求法院酌定。

关于合理开支，利苑公司主张的律师费20000元，有相关票据证实，该院予以支持。

综合考虑利苑公司商标的声誉、侵权者的主观过错、侵权产品的种类和类型、大明公司的经营规模、后果、利苑公司为本案支出的合理费用以及本案与（2011）穗白法民三知初字第360号案件的关系等因素，该院酌情确定大明公司应赔偿利苑公司经济损失60000元（含合理费用）。

据此，该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条之规定，判决：一、大明公司于判决生效之日起立即停止侵害利苑公司第3752656号商标的注册商标专用权的行为；

二、大明公司于判决生效之日起十日内赔偿利苑公司经济损失60000元（含合理费用）；

三、驳回利苑公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8900元，由利苑公司负担3900元，大明公司负担5000元。

大明公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《行政处罚决定书》认定的事实不属于当事人无需举证证明的事实。

一审法院在利苑公司没有其他事实举证的情况下仅根据该决定书认定事实，导致错误，且另有相反证据足以推翻：（一）该决定书第一页称“当事人于2010年10月31日未经商标注册人许可或授权，从事加工带有‘Ms图形’和‘NuMasa图形’注册商标的化妆品业务。

至2010年11月2日被我局查获时当事人尚未进行加工”。

“20lO年11月2日”在“2010年10月31日”之后，之后的时间“尚未进行加工”，之前的时间“从事加工”，按照自然规律足以推翻该决定书中“从事加工”的认定事实；

（二）该决定书称其“储存有‘MS图形’和‘NuMasa图形’注册商标水剂瓶5000个，泵头5000个”，其中‘MS图形’和‘NuMasa图形’分别是多少个未说明，1个和4999个有着本质的差别，数据的不详足以推翻认定数量的事实；

（三）该决定书载明其“储存有‘MS图形’和‘NuMasa图形’品名不干胶5000张”，根据化妆品的定义以及种类繁多特征，在“品名不干胶”没有出现品名、模糊的情况下足以推翻是化妆品的事实，即该决定书认定水剂瓶的事实足以推翻查获物是化妆品瓶子的事实；

（四）该决定书认定载明“MS图形”商标注册号为第3752656号，该号商标图案与利苑公司主张被侵权的“MS图形”图案明显不同，白云区工商局将两者认为完全等同足以证明该决定书认定的事实错误；

（五）该决定书称“化妆品水剂瓶经广州利苑企业管理顾问有限公司鉴定”全部为假冒注册商标产品，上述公司没有鉴定资质，假冒注册商标产品指的是“瓶子”还是“化妆品”不明确，执法部门采信没有鉴定资质单位鉴定的事实足以推翻其对全部事实的认定；

（六）白云区工商局在做出该决定书之后做出的《解除行政强制措施通知书》足以推翻决定书的法律效力；

（七）白云区工商局《行政处罚听证告知书》认定的事实和该决定书认定的事实矛盾，足以推翻该决定书认定全部事实的真实性；

（八）该决定书称“案发后当事人已无法联系到该业务员”，而《行政处罚听证告知书》称“从一业务员处联系到化妆品加工业务。

”根据日常生活的经验以及大明公司的企业性质，“业务员”是居间人，足以推翻大明公司实施了生产的事实，并证明大明公司是承揽人，代人加工商品。

二、一审法院认定事实错误。

（一）一审认定2010年11月2日工商部门对大明公司经营场所查处，查明大明公司储存有“ms图形”、“NuMass图形”瓶子5000个，事实是2010年10月31日大明公司接受一个委托订单，利苑公司方的人与拉瓶子的车辆一起进到大明公司工厂，利苑公司主张该瓶子侵害其商标权，次日工商部门查处时，拉瓶子的人消失，大明公司成为替罪羊，工商部门对瓶子来源、用途都未查清就做出没收决定，工商部门第一天接受投诉，第二天进行查处，仅两天时间完全可以确定大明公司没有任何获利；

（二）被控侵权商品瓶子上没有标明内容物是什么，在大明公司没有生产、内容物不存在的前提下，用内容物作为鉴定材料，一审法院认定被控侵权商品系标有注册商标的化妆品水剂瓶错误，一审法院没有查清被控侵权商品的种类（是否化妆品）和类型（何种化妆品）。

三、赔偿数额不当。

（一）20000元律师费不合理，不应全额支持。

理由：1.《行政处罚听证告知书》载明大明公司没有任何获利、利苑公司没有任何损失，利苑公司用50万元作为诉讼标的恶意，没有全部获支持，从而计算出的律师费不合理，一审法院全额支持，明显错误；

2.《律师委托代理合同》载明“律师费包括了二审、执行。

”一审时就收取二审的律师费违反了律师法，该律师费的请求被主张成为法院判例后，会引起其他律师模仿，并对价导向所有的一审案件必须去上诉，导致上诉率提高，造成国家司法资源的浪费，引导律师乱收费，且二审、执行尚未发生，发生后结果未知，一审法院主张该部分律师费，没有法律依据；

（二）一审法院酌情考虑利苑公司赔偿因素的证据不足。

1.对一个商标的声誉认定的指标应当参照驰名商标。

一审法院没有查清利苑公司的广告支出、广告是否经依法审核，利苑公司方冒充英国公司、欺诈消费者违反广告法的广告不能证明自己的商标声誉；

2.利苑公司的商标注册是2009年，其2004、2005年从未听说过机构的获奖证书内容和注册商标不具有关联性；

3.一审法院对侵权者的主观过错如何考虑没有说明；

4.一审法院没有根据《行政处罚决定书》、《行政处罚听证告知书》采信大明公司委托加工业务的事实；

5.商标权不但应该保护，而且应当尊重，如果是著名商标，一眼就能看出；

如果是非著名商标，并且没有标明注册标志，代工企业对商标的审查非常困难，保护商标权不应当打击到企业的合法生产权；

6.一审法院并未对大明公司的经营规模进行审查，其称考虑了大明公司的经营规模、后果没有事实依据；

7.《行政处罚告知书》载明，大明公司对利苑公司没有造成任何损失，大明公司没有获利。

综上，本案大明公司有相反证据足以推翻《行政处罚决定书》认定的事实，利苑公司在未举证证明侵权事实的情况下一审法院认定大明公司侵权，事实认定错误，错误适用法律支持利苑公司主张的一、二审以及执行的全额律师费，并在大明公司没有获利、利苑公司没有损失的情况下，错误适用法律主张赔偿，逻辑错误，故请求依法改判驳回利苑公司的诉讼请求，由利苑公司支付一、二审案件受理费。

利苑公司答辩认为：不存在其方与拉瓶子的人到大明公司处的事实。

瓶子的来源没有查清是因为大明公司一直没有提供委托加工人的联系方式。

本案不存在钓鱼执法，行政机关没有存在罚款的处罚。

本案查获物数额达到5000多套，现场查获的侵权产品绝对不是第三方所有。

其方在网络上看到有侵权，并由经销商反映在全国各地都有侵权产品，经网络上的店主供述是从大明公司处进货，得到线索后以买家的身份与大明公司联系，才得以进入大明公司的生产场所发现侵权产品。

发现产品时，产品是在生产线上，并非像大明公司所说的只是瓶子放在那里。

而且化妆水都已经成筒地放在旁边。

大明公司虽主张瓶子是案外人所有，但其连案外人的联系方式都不知道，说明第三方并不存在，侵权行为人就是大明公司。

现场情况是，瓶子和液体都准备好了，只差最后灌装程序。

委托加工不可能仅仅是灌装一道程序，这样的花费太大，不合常理。

大明公司辩称无法联系业务员，原审称业务员已经离职跑了，联系不上，所以最终没有确定侵权产品的价值，但完全可以按照市场价鉴定。

综上，不同意大明公司的上诉请求。

经审查：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审于2012年3月7日开庭时，大明公司称利苑公司方假扮客户到其司，属钓鱼执法，由于瓶子不是其司的，没收对其司没有影响，所以未对行政处罚决定书申请行政复议和诉讼。

大明公司在庭后提交了报警回执等材料一套，称已委托黄继津于2012年3月10日到广州市公安局白云区分局神山派出所报案，要求查清涉案物品来源，由于真正送瓶子加工的未找到，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，本案结果应以另案结果作为重要依据。

利苑公司方认为不属新证据，形式上不予质证，且大明公司是在二审第一次开庭之后报警的，也没有立案信息，报警一年多也没有结果。

经向广州市工商行政管理局白云分局调取穗工商云分处字（2011）214号行政处罚决定书，所附卷宗材料“现场笔录”中记载“我局执法人员在检查过程中，发现该公司的生产车间内摆有‘MS图形’注册商标的水剂瓶、泵头和产品的品名不干胶……”，随附的证据复制（提取品）单照片显示印有“NuMasa图形”和“ms图形”注册商标的水剂瓶，其中水剂瓶照片与利苑公司方在一审中提交的水剂瓶照片基本一致，一审卷宗中还单独有该水剂瓶的放大照片，实物在原审庭审中出示过。

大明公司对法院调取的前述证据没有意见，认为“现场笔录”中还记载了黄继新“表示该批包装材料是一业务员于10月31日带至该厂委托其加工，但其因为缺少相关证明文件，大明公司拒绝加工而暂时摆置于其公司内”，因数码相片易造假，无法确认拍摄的时间及地点，不确认利苑公司方提供的照片。

利苑公司在一审中请求判令：一、大明公司立即停止侵害利苑公司第3752656号注册商标专用权的行为；

二、大明公司赔偿利苑公司经济损失（含合理支出）人民币50万元；

三、由大明公司承担本案诉讼费用。

本院认为，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

证据是认定事实的根据，审查核实证据必须全面、客观。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于本案证据。

结合双方在一、二审阶段的举证情况及所做陈述，利苑公司对第3752656号商标依法享有商标专用权，其经过大量使用和广泛宣传，该商标在行业内享有知名度，利苑公司主张大明公司未经其许可擅自使用了该注册商标构成侵权，造成其损失，提交了商标注册证、行政处罚决定书、工商局查扣侵权产品时的现场照片、实物、获奖证书、奖杯、各类杂志、委托代理合同、律师费发票等。

在认定侵权事实方面，行政处罚决定书虽不在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条列举情形之内，但该决定书附有照片，照片内容与利苑公司自行提供的照片、实物基本一致，利苑公司对大明公司的被诉侵权事实进行了举证，证据并非单一、孤立，而是彼此之间内容相互印证，故证据链条基本完整，反映事实基本清楚。

反之，大明公司虽对利苑公司提交的照片、实物以及其他证据不予认可，并对行政处罚决定书内容提出多项质疑，但并没有相反证据推翻，其所提交的行政处罚听证告知书、解除行政强制措施通知书亦关联程度不足，且大明公司在本案当中并没有否认2010年11月2日其在经营场所储存有“ms图形”和“NuMasa图形”水剂瓶、泵头和不干胶的事实。

关于侵权事实。

行政处罚决定书属于国家机关依职权制作的公文书证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一项的规定，应当确认其证明力。

该决定书认定大明公司的行为构成侵犯“ms图形”和“NuMasa图形”注册商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

本案中，大明公司在水剂瓶上使用含“ms图形”和“NuMasa图形”标识，鉴于大明公司的经营范围包括研发、开发、加工、制造化妆品，故原审法院认定这些水剂瓶用于盛放化妆品，与利苑公司商标核定使用商品同类是恰当的。

根据行政处罚决定书以及照片、实物，一审法院在做是否构成商标侵权判断时并非仅仅依据行政处罚决定书，经比对，水剂瓶贴有的“ms图形”与利苑公司享有的第3752656号商标近似，前述结论即便在查获的不干胶品名不存在、利苑公司鉴定资质存疑的情况下亦可得出，更遑论瓶子有无贴品名不干胶标签并不改变其容器性质以及利苑公司作为涉案商标的权利人，熟悉自己商标的显著特征，对市场上出现的类似化妆品及包装容器是否由其或者其授权厂商生产具备辨别认定的能力，故一审法院综合判定水剂瓶贴有的“ms图形”与利苑公司享有的第3752656号商标近似并无不妥。

至于大明公司上诉认为被控侵权产品的图形与利苑公司商标差别较大，对此本院认为，商标是图形和文字组合，有较强显著性，上诉人的“ms图形”文字和图形排列方式与被上诉人的商标相同，都是“m”包含在“s”当中，结合同一被控侵权产品上还同时侵犯了“NuMasa图形”商标的情况，完全可以认定上诉人有搭便车的故意，原审法院认定大明公司的行为构成商标侵权正确。

关于大明公司主张其是代人加工的问题。

大明公司提交的报警回执等虽能证明其曾向公安部门报案要求查清涉案物品来源，但该报案系在二审第一次开庭之后提出，不合情理，且无证据证实报案内容已被公安部门查实或确认，根据前述民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，大明公司应承担举证不能的后果。

关于大明公司对判赔数额存在异议的问题。

首先，合理费用部分，由于利苑公司所签合同是对纠纷之解决进行了一揽子约定，并没有约定如果没有进入二审或执行阶段费用退回，该费用业已发生，故原审法院予以支持并无不当；

其次，损失赔偿部分，由于工商管理部门系在不特定时间接到投诉后前往大明公司处执法检查，发现并在大明公司生产车间内查扣被诉侵权物的，根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，工商行政管理局对大明公司有关行为作出没收、销毁被诉水剂瓶等的行政处罚决定，并不影响利苑公司依据上述侵权事实向大明公司主张民事赔偿的权利行使及赔偿数额的确定，大明公司对原审法院酌情考虑的赔偿因素并未提交相反证据证实，原审法院在充分考量了大明公司的主观过错、侵权产品类型等因素，酌定6万元的赔偿数额并无不当，故本院对此予以维持。

综上所述，大明公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人广州市大明生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。