上海市高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）沪民申232号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：上海清美绿色食品(集团)有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：沈建华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李伟华，北京大成(上海)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程强，北京大成(上海)律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：典发食品(苏州)有限公司，住所地江苏省。

法定代表人：李文俊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：叶主闽，男。

委托诉讼代理人：魏宝鸿，男。

原审被告：上海联家超市有限公司，住所地上海市普陀区。

法定代表人：徐涛，该公司董事长。

再审申请人上海清美绿色食品(集团)有限公司(以下简称清美公司)因与被申请人典发食品(苏州)有限公司(以下简称典发公司)、原审被告上海联家超市有限公司(以下简称联家公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2020)沪73民终82号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

清美公司申请再审称：原审判决认定事实、适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定，请求法院依法将本案再审，撤销原审判决并依法改判驳回典发公司一审全部诉讼请求。

事实与理由：1.二审判决认定事实不清，对本案关键事实“涉案商标未成为本领域的通用名称”的事实认定避重就轻，缺乏事实根据与证据基础，没有遵循民事诉讼应采取的优势证据规则。

清美公司在一审中就已提交充分的证据，足以证明涉案商标已经成为指代豆制品或豆腐类菜肴约定俗成的通用名称。

2.二审判决适用法律错误，错误地将《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)所规定的“突出使用”简单理解为“醒目标注”，认为清美公司使用“千页豆腐”字样会导致混淆，并且错误地认为清美公司在“清美”牌豆腐上标注“千页豆腐”字样的行为不构成正当使用。

3.最高人民法院行政裁定审查是否构成通用名称的时间点是商标核准注册时间，没有明确表明到2015年5月28日不构成商品通用名称。

商标侵权案件中正当使用的审查依据是《商标法》第五十九条，最高人民法院行政裁定审查依据是《商标法》第十一条，故不能以最高人民法院行政裁定作为本案判案依据。

4.典发公司在申请专利及宣传过程中亦将“千页豆腐”作为商品名称使用。

5.清美公司知名度高于典发公司及其“千页豆腐”商标，没有搭便车的必要和故意。

6.清美公司并不构成侵权，退一步讲，即便侵权成立，10万元的经济赔偿也毫无依据。

典发公司提交意见称：同意原审判决，请求维持二审判决。

本院经审查认为，本案再审争议集中于：1.涉案商标是否构成约定俗成的商品通用名称；

2.清美公司在被控侵权产品包装上使用“千页豆腐”字样是否会导致混淆；

3.清美公司使用被控侵权标识是否构成正当使用；

4.本案判赔金额是否有据。

关于涉案商标是否构成约定俗成的商品通用名称。

本院认为，在商标侵权案件中，被告主张涉案商标已构成约定俗成的商品通用名称的，应当以被控侵权行为发生时涉案商标的使用状态为判断依据，即须审查被控侵权行为发生时涉案商标的显著性是否退化，是否已成为公众普遍认为能够指代的一类商品名称。

本案中，清美公司于2015年12月开始生产被控侵权产品，而其提交的《千页豆腐团体标准》《“千页豆腐”品牌认知调研报告》等证据均形成于2018年，不能证明在被诉侵权行为发生时，涉案商标已经演变为商品的通用名称，清美公司提交的其他证据亦不足以证明被控侵权行为发生时涉案商标已经成为商品的通用名称，故清美公司的相关再审理由不能成立，本院不予支持。

关于清美公司在被控侵权产品包装上使用“千页豆腐”字样是否会导致混淆。

本院认为，清美公司在与涉案商标核定使用商品相同的商品上使用了与涉案商标构成近似的“千页豆腐”标识，且字体较其自身的“清美Tramy”商标及包装袋上的其他文字更大，容易使相关公众对商品来源产生混淆和误认，且易造成典发公司商标显著性的退化，故清美公司在被控侵权商品包装上使用“千页豆腐”字样的行为，构成商标侵权。

清美公司的相关再审理由不能成立，本院不予支持。

关于清美公司使用被控侵权标识是否构成正当使用。

本院认为，《商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

清美公司主张其对“千页豆腐”的使用系描述性使用，是为了指明商品特征、确定商品类别，故其构成正当使用，但如前所述，在被控侵权行为发生时，并没有充分证据表明涉案商标已演变成商品的通用名称，故清美公司在涉案商品包装上使用“千页豆腐”字样亦具有指示商品和服务来源的功能，因此该使用行为不属于商标法意义上的描述性使用，故不构成正当使用。

清美公司的相关再审理由不能成立，本院不予支持。

关于本案判赔金额是否有据。

本院认为，本案中，典发公司被侵权所受损失及清美公司的侵权获利均无法确定，一审法院综合考虑典发公司涉案商标的显著性、被控侵权商品的销售价格、影响范围、侵权行为的持续时间、清美公司没有攀附典发公司商誉的故意等情节确定清美公司赔偿典发公司人民币10万元，并无不当。

清美公司的相关再审理由亦不能成立，本院不予支持。

综上，再审申请人上海清美绿色食品(集团)有限公司的再审理由均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，故本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回上海清美绿色食品(集团)有限公司的再审申请。

审 判 长　马剑峰 审 判 员　张　莹 审 判 员　陶　冶 二〇二一年七月二十日 法官助理　刘　伟 书 记 员　刘　伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；

不符合本法规定的，裁定驳回申请。

有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

…… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条 …… 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。