河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终288号上诉人（一审第三人）：河南海恩食品有限公司，住所地河南省滑县道口镇河西工业园区。

法定代表人：卢圣烽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：聂晓峰，河南卓诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘自刚，河南卓诚律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：滑县道口义兴张烧鸡有限公司，住所地河南省安阳市滑县新区农产品加工园区（人民路南段）。

法定代表人：张存有，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈燕双，河南东耀律师事务所律师。

一审被告：内黄县新梅义兴张烧鸡店，经营场所河南省内黄县顺河路中段路西。

经营者：卢新梅，女，汉族，出生于1972年2月14日,住河南省内黄县。

上诉人河南海恩食品有限公司（以下简称海恩公司）因与被上诉人滑县道口义兴张烧鸡有限公司（以下简称义兴张公司）、一审被告内黄县新梅义兴张烧鸡店（经营者卢新梅）（以下简称新梅烧鸡店）侵犯商标权与不正当竞争一案，不服河南省安阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫05知民初96号民事判决，向本院提起上诉。

本院于5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人海恩公司的法定代表人卢圣烽，委托诉讼代理人聂晓峰、刘自刚，被上诉人义兴张公司的委托诉讼代理人陈燕双，到庭参加诉讼，新梅烧鸡店经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

海恩公司上诉请求：1、依法撤销一审法院（2021）豫05知民初96号民事判决，驳回义兴张公司一审中对海恩公司的各项诉讼请求。

2、本案一审、二审的诉讼费用由义兴张公司承担。

事实及理由：1、“义兴张”创于清顺治十八年，兴盛于乾隆五十年，经过张氏族人三百余年对“义兴张”品牌的传承和保护，才有了现如今的“中华老字号”。

按照我国《民法典》有关继承的规定，凡是张炳后人均对该品牌享有使用权及其他财产权，合法权益不受任何形式的侵犯。

2、1983年河南省滑县食品公司抢注“义兴张”商标，商标号“159008”。

商标注册后，滑县食品公司未限制“义兴张”后人使用该字号。

后滑县食品公司破产，商标几经流转，转到创世纪联华超市名下。

2019年，张氏族人共同推荐，张存有、张中和代表张氏家族，起诉创世纪联华超市“义兴张”商标侵权，随后张存有、张中和提出撤诉，张存有私下与创世纪联华超市和解，并以自己经营的义兴张公司买下了159008号“义兴张”商标使用权。

张存有在取得商标所有权后开始限制其他张氏族人对“义兴张”字号的使用，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第二款的规定，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十一条的规定，虽然张存有取得了“义兴张”商标使用权，但“义兴张”后人对该字号享有“在先权益”，同样应当得到法律保护。

3、义兴张公司恶意申请注册第28634311号、第28634312号、第37730822号商标，侵犯了“义兴张”全体后人的财产权利，上述三个商标应属无效。

“义兴张老铺”字号，最早见于清道光二十九年，为“义兴张”先人所创，现店铺、招牌还在，被列为滑县重点文物加以保护，为“义兴张”后人的共同财产。

“义兴张烧鸡老铺祥记”为义兴张第五代传人张祥之所创，传承至今，也是义兴张后人的共同财产。

“义兴张”第八代传人张中海，拥有《义兴张世家》《祥记烧鸡老铺》两幅作品的著作权，《义兴张世家》创作完成时间为1992年4月1日，首次发表时间为1992年5月1日，《祥记烧鸡老铺》创作完成时间为2010年10月10日，首次发表时间为2011年7月10日，从该种角度可以证明，张中海对于《义兴张世家》《祥记烧鸡老铺》拥有在先使用权。

2019年2月14日，义兴张公司申请注册第28634311号商标“义兴张世家”、第28634312号商标“义兴张老铺”、2020年5月21日注册第37730822号商标“义兴张老铺祥记”三个商标，违反《商标法》第九条和第三十二条的规定，严重侵犯“义兴张”家族在先取得的合法权利以及“义兴张”后人张中海的合法著作权益。

4、张中海在海恩公司中占股82.5%，并为公司实际控制人，烧鸡制作的技术负责人。

在海恩公司成立章程中，张中海明确授权同意使用“义兴张”字号，“张炳”“张和礼”“恒生”商标以及非物质文化遗产项目等，因此，海恩公司有权在产品外包装上使用“义兴张世家”“义兴张烧鸡老铺祥记”，不存在侵犯商标专用权的主观恶意和行为，一审判决海恩公司赔偿20000元没有事实和法律依据。

另外，通过对义兴张公司的产品外包装与海恩公司及张中海的产品外包装相对比，二者在视觉上具有明显差别，海恩公司及张中海提供的产品外包装的左上角有明显的“张中海”头像商标和特大字“道口烧鸡”与之相区别，一般的公众能够以其识别商品来源，不足以发生混淆，应当认定具有独特的显著特征、且能够与市场类似的商品相区别。

5、一审存在违反诸多违反程序规则的情形。

一审中海恩公司提交了7组20项证据材料，但一审判决书仅列举一份海恩公司的公司章程，对其他证据未作评判。

义兴张公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

1、义兴张公司合法注册取得“义兴张”系列商标，应当受到法律保护，海恩公司不享有“义兴张”系列商标的在先使用权，其向新梅烧鸡店销售的商品侵犯了义兴张公司的注册商标专用权。

“义兴张”商标早在1982年以滑县食品公司名义注册，由于当时没有“私营经济”的说法，因此所填申报单位为滑县食品公司。

该商标经过多次转让，2018年8月，张存有以800万元从滑县浩创世纪联华超市有限公司取得“义兴张”商标的所有权，2019年4月，在国家商标局办理了转让手续，从而实现“义兴张”字号、企业名称和商标的三者统一。

海恩公司无证据证明“义兴张”系列商标在注册之前其已经在烧鸡商品上先于商标注册人使用该商标，并具有一定的影响。

海恩公司股东张中海和义兴张公司法定代表人张存有都是张炳的后人，即使“义兴张”商标存在在先使用权的问题，也只能是张中海本人可能具有在先使用权，海恩公司并不享有“义兴张”系列商标的在先使用权，况且张中海也没有证据证明其在该商标注册之前已经在烧鸡商品上先于商标注册人使用该商标，并具有一定的影响，因此，张中海也不享有“义兴张”系列商标的在先使用权。

2、义兴张公司的商标在河南省及全国具有很高的知名度，海恩公司侵权行为性质较为恶劣、侵权时间较长、经营规模较大、主观过错较大、侵权获利较多，给义兴张公司造成了重大损失，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失和维权合理开支20000元，合理合法。

新梅烧鸡店未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

义兴张向一审法院起诉请求：1、请求依法判决新梅烧鸡店、海恩公司停止侵犯义兴张公司注册商标专用权，包括但不限于销毁所有侵权产品、标识、相关包装盒、包装纸，拆除门头中“义兴张”字样；

2、请求法院依法判决新梅烧鸡店、海恩公司停止不正当经营行为；

3、请求依法判决新梅烧鸡店、海恩公司承担经济损失5万元（含义兴张公司调查取证、制止侵权、聘请律师费用等合理费用）；

4、本案的诉讼费由新梅烧鸡店承担。

一审法院认定事实如下：1982年6月30日，河南省滑县食品公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第159008号商标，核定使用商品/服务项目为第29类，包括烧鸡（截止）。

经多次续展，注册有效期至2023年2月28日。

2015年3月5日，第159008号商标转让于滑县浩创世纪联华超市有限公司。

2019年4月11日，该商标转让于义兴张公司。

2019年2月14日，义兴张公司经国家知识产权局核准，注册了第28634311号“義興張世家”商标、第28634312号“義興張老铺”商标,核定使用商品/服务项目均为第29类，包括肉；

鸡肉；

加工过的肉；

熟肉制品；

动物肝；

家禽（非活）（截止），注册有效期均至2029年2月13日。

2020年2月14日，义兴张公司经国家知识产权局核准，注册了第30838395号“义兴张”商标，核定使用商品/服务项目为第29类，肉；

家禽（非活）；

腌制肉；

加工过的肉；

香肠；

鸡肉；

包装好的肉；

熟肉制品；

鸡胗；

肝（截止），注册有效期至2030年2月13日。

2020年5月21日，义兴张公司经国家知识产权局核准，注册了第37730822号“義興張焼鷄老铺祥记”商标,核定使用商品/服务项目为第29类，包括鸡肉（截止），注册有效期至2030年5月20日。

2020年10月9日，申请人义兴张公司的委托代理人杜振杰、程维风对其购买商品的行为向河南省安阳市豫安公证处（以下简称豫安公证处）申请保全证据公证。

2020年10月10日上午10时52分，豫安公证处的公证员王某、公证处工作人员杨帆与申请人的委托人程维风、杜振杰来到内黄县间门上标有“义兴张烧鸡店”字样的商店，由杜振杰、程国锋、公证人员在商店内外使用公证处提供的手机进行拍照，取得照片5张；

杜振杰以普通消费者的身份用其手机以支付宝支付方式支付了49元，在该商店购得烧鸡1只，杜振杰将付款账单详情截屏使用微信发给公证员王某，取得图片1张，所购商品由豫安公证处工作人员杨帆保管，杨帆在所购商品上标注编号“4”。

上述购买行为结束后，该公证员王某、工作人员杨帆在车内将所购买的烧鸡取出，对包装纸及包装袋进行封存，并对上述所购商品及封存情况进行拍照，取得照片5张。

封存后的物品由杜振杰、程维风保管。

2020年10月14日，豫安公证处对上述保全过程作出（2020）豫安豫证内民字第1542号公证书。

义兴张公司为维权支出律师费2000元、公证费1000元。

一审法院另查明：新梅烧鸡店于2020年4月28日注册成立，登记经营场所为内黄县顺河路中段路西，经营者为卢新梅，类型为个体工商户，经营范围为预包装食品兼散装食品，烧鸡，熟食。

海恩公司于2017年5月11日注册成立，登记经营场所为滑县道口镇河西工业园区，法定代表人为卢圣烽，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），营业期限为长期，经营范围为生产销售：卤制品；

销售：预包装食品兼散装食品。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

涉案烧鸡系新梅烧鸡店从海恩公司处购买。

一审法院认为：义兴张公司系第159008号商标、第28634311号“義興張世家”商标、第28634312号“義興張老铺”商标、第37730822号“義興張焼鷄老铺祥记”第30838359号商标的注册商标专用权人，该注册商标处于法律保护的有效期内。

义兴张公司依法对该注册商标享有注册商标专用权，有权禁止他人销售侵犯其注册商标专用权的商品。

关于新梅烧鸡店被控侵权行为是否构成商标侵权及责任承担的问题，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项规定，未经注册商标权利人许可，在同一种商品使用与其注册商标相同的商标或者近似的商标；

或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

新梅烧鸡店销售的产品与义兴张公司系同类商品，均为烧鸡，且被控侵权标识与上述第159008号、第28634311号“義興張世家”、第28634312号“義興張老铺”、第37730822号“義興張焼鷄老铺祥记”、第30838395号注册商标,在字体、含义、整体结构上均近似，足以使相关公众将之与原告注册的“義興張”商标的商品联系起来，误认为是义兴张公司所生产的“義興張”的产品，因此，新梅烧鸡店的上述行为侵犯了义兴张公司上述注册商标专用权，依法应当承担停止侵权的民事责任。

关于义兴张公司要求判令新梅烧鸡店承担赔偿损失及合理开支的问题。

新梅烧鸡店辩称其产品来源自第三人海恩公司，海恩公司对其认可。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专营权的商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”新梅烧鸡店对涉案产品已经提供合法来源，且海恩公司对此予以认可，因此义兴张公司请求新梅烧鸡店承担赔偿责任没有法律依据，一审法院不予支持。

关于新梅烧鸡店被控侵权行为是否构成不正当竞争及责任承担的问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系等的混淆行为。

义兴张公司拥有的“义兴张”字号在全国具有较高的知名度。

根据义兴张公司提供的豫安公证处（2020）豫安豫证内民字第1542号公证书及经公证对新梅烧鸡店的店铺门面拍摄的照片，新梅烧鸡店在其经营的店铺门上标注“义兴张烧鸡店”字样，容易使相关公众对该店铺与义兴张公司产生关联关系，误认为其店铺为义兴张公司的直营店铺，对商品的来源产生混淆，因此，可以认定新梅烧鸡店在未经义兴张公司许可情况下，使用义兴张公司享有知名度的“义兴张”字号，攀附义兴张公司的商业信誉以谋求不正当利益，不仅侵犯了义兴张公司的注册商标专用权，同时也侵犯了义兴张公司的企业名称权，构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

义兴张公司请求新梅烧鸡店承担不正当竞争赔偿责任的主张予以支持。

关于海恩公司是否承担责任的问题。

海恩公司成立于2017年，其虽辩称其有在先使用权，但首先海恩公司不享有义兴张公司上述商标，也未有该商标权授权使用的证明；

其次义兴张公司的商标经国家商标局登记注册，义兴张公司是涉案商标的权利人。

该商标是否属于张炳传人共同拥有，并不影响第三人构成侵权。

海恩公司生产涉案产品，其提供给新梅烧鸡店的涉案侵权产品包装上以及包装袋上均有“義興張”字样，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

该被控侵权商品与义兴张公司注册商标核定使用的商品属同一类别，均为烧鸡，海恩公司在其销售的被控侵权商品的包装袋、包装纸上的显著位置标注有“義興張”字样，经比对，被控侵权标识与上述第159008号、第28634311号“義興張世家”、第28634312号“義興張老铺”、第37730822号“義興張焼鷄老铺祥记”注册商标,虽然在字体上有及其细微的差异，但在字体、含义、整体结构上均相同，整体视觉上基本无差别，足以使相关公众将之与义兴张公司注册的“義興張”商标的商品联系起来，误认为是义兴张公司所生产的“義興張”的产品，海恩公司的行为构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于赔偿损失的数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，因义兴张公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或新梅烧鸡店因侵权行为所获得的利益，综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、经营规模、地理位置、义兴张公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，一审法院确定新梅烧鸡店、海恩公司分别赔偿义兴张公司经济损失及维权合理开支共计1000元、20000元，对义兴张公司诉请的超出部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、新梅烧鸡店立即停止侵害义兴张公司第159008号、第28634311号“義興張世家”、第28634312号“義興張老铺”注册商标专用权及不正当竞争行为；

并于判决生效之日赔偿义兴张公司经济损失及维权合理开支共计1000元；

二、海恩公司立即停止侵害义兴张公司第159008号、第28634311号“義興張世家”、第28634312号“義興張老铺”注册商标专用权的行为；

并于判决生效之日起十日内赔偿义兴张公司经济损失及维权合理开支共计20000元；

三、驳回义兴张公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由义兴张公司负担600元，由新梅烧鸡店负担50元，由海恩公司负担400元。

二审期间，海恩公司提交一组新证据：海恩公司的股权结构一份。

证明目的：张中海为海恩公司的实际控制人，其以“义兴张”传人的身份、烧鸡的制作技术以及“义兴张”流传下来的图文作价一百万元入股海恩公司，因此海恩公司有义兴张字号的在先使用权。

义兴张公司质证认为：海恩公司的股权结构，与本案不具有关联性，该证据不能够证明海恩公司没有侵犯义兴张公司的商标使用权。

对于上述证据，本院认定如下：海恩公司的股权结构与本案不具有关联性，义兴张公司对其关联性和证明目的均不予认可，本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据双方当事人的上诉和答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、海恩公司是否享有涉案商标的在先使用权。

2、海恩公司是否侵犯了义兴张公司的注册商标专用权；

如构成侵权，一审判决赔偿数额是否适当。

本院认为：关于海恩公司是否享有涉案商标的在先使用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

主张在先使用的商标，必须要具有一定的影响，即在先使用人在中国已经使用某商标并为一定地域范围内相关公众所知晓。

如果在先使用人只能证明在他人注册商标的申请日之前以及在商标注册人最早使用该商标之前确实曾有使用，但无法证明该商标已经具有一定影响的，该在先使用人并不能享有商标在先使用权，也不能继续使用该商标。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

本案中，义兴张公司享有注册商标专用权的第159008号商标于1982年6月30日被核准注册，而海恩公司于2017年5月11日注册成立，在明知存在“义兴张”商标的情况下，仍在其商品上使用“义兴张”字样，并非善意使用；

且海恩公司未提供充分证据证明在义兴张公司取得第28634311号“義興張世家”、第28634312号“義興張老铺”注册商标权专用权之前，已经在先使用并具备了一定的影响力，因此海恩公司不能构成商标的在先使用，对于海恩公司的该项上诉理由，本院不予支持。

海恩公司关于其股东张中海系张炳后人、享有在先使用权的问题，张中海与海恩公司并非同一民事法律关系主体，无论张中海是否享有在先使用权，都不能证明海恩公司享有在先使用权；

即使张中海享有在先使用权，其再授权海恩公司使用，已经超出了“原使用范围”，不符合商标法的相关规定，故海恩公司的该项上诉理由亦不成立，本院不予采信。

关于海恩公司是否侵犯义兴张公司注册商标专用权的问题。

义兴张公司依法取得第159008号、第28634311号、第30838395号、第37730822号注册商标，核定使用商品/服务项目为第29类：烧鸡等，诉讼期间处于有效存续期间，依法应当受到法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，海恩公司未经义兴张公司许可，在涉案侵权产品包装以及包装袋上印有“义兴张”、“義興張焼鷄老铺祥记”字样，侵犯了义兴张公司的注册商标专用权，依法应当承担相应的民事责任。

关于赔偿数额的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案当中，义兴张公司未举证证明其因海恩公司的侵权行为所遭受的具体损失数额，也未提供证据证明海恩公司因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、义兴张公司为制止侵权所支出的合理开支等因素酌定海恩公司赔偿义兴张公司经济损失及合理维权费用共计20000元并无不当。

因此，对于海恩公司的上诉理由，本院不予支持。

关于一审程序问题。

关于海恩公司主张的一审判决书遗漏证据的问题，系一审程序中存在的瑕疵，海恩公司在二审中已经针对上述证据充分发表了意见，并未影响当事人的实体权利。

综上，海恩公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由河南海恩食品有限公司负担。

本判决为终审判决。