辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终4211号上诉人（原审原告）：山东泰山开口笑水饺有限公司，住所地山东省泰安市肥城市新城办事处长山街。

法定代表人：尹涛，该公司董事。

委托诉讼代理人：杨现伟，山东千慧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王慧洁，女，1973年5月3日出生，汉族，原金普新区安盛购物广场王慧洁开口笑海鲜饺子店（以下简称“开口笑饺子店”）实际经营者，住黑龙江省密山市。

被上诉人（原审被告）：董勇，男，1973年1月28日生，汉族，原金普新区安盛购物广场王慧洁开口笑海鲜饺子店经营者，住辽宁省大连市沙河口区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：艾诗博，辽宁智爵律师事务所律师。

上诉人山东泰山开口笑水饺有限公司（以下简称“开口笑公司”）因与被上诉人王慧洁、董勇侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初5392号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月10日作出（2020）辽02民终6849号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。

大连市西岗区人民法院另行组成合议庭并于2021年3月24日作出（2021）辽0203民初581号民事判决。

开口笑公司仍不服，再次向本院提起上诉。

本院于2021年5月12日立案，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

开口笑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判二被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理开支共计人民币6万元，诉讼费由被上诉人承担。

具体事实与理由：1.“王慧洁开口笑”在店招使用时，六个字的字体不一致，其中“王慧洁”与“开口笑”颜色明显不同。

属于“开口笑”三个字的突出使用。

国家知识产权局已经宣告“王慧洁开口笑”商标无效，并表明“王慧洁开口笑”完整包含“开口笑”商标，构成近似。

原金普新区安盛购物广场王慧洁开口笑海鲜饺子店的结账单据中使用“开口笑金州安盛店”，在“饿了么”平台使用“开口笑”用于宣传，明显是商标性使用。

被上诉人前述行为均构成对上诉人第16241957号注册商标专用权的侵犯。

2.被上诉人属于恶意侵犯商标专用权的情形，确定赔偿数额时应按照一倍以上五倍以下认定。

被上诉人王慧洁是上诉人原先的加盟商，经营十几家餐饮店，侵权使用范围广且情节恶劣。

王慧洁、董勇共同辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

具体理由如下：案涉店铺店招使用的是“王慧洁开口笑”店铺名称，截止到本案庭审时“王慧洁开口笑”商标仍处于有效状态，因此本案系经营者对自己注册商标的合理使用，不构成侵权。

另外，“王慧洁开口笑”这一名称是以王慧洁个人姓名起始，配以开口笑这一表情称谓，反映的含义是王慧洁个人的表情状态，与本案上诉人单纯开口笑词汇的内涵具有明显的区分，即便王慧洁开口笑不作为商标，该店铺名称也不会与本案上诉人的商标产生任何混淆。

消费者是基于对王慧洁个人品牌号召力的认同进行消费行为，因此也同样对上诉人的商标不构成侵权。

本案被上诉人对上诉人不应承担任何赔偿责任。

开口笑公司向一审法院起诉请求：1.判令王慧洁、董勇在《辽宁晚报》、《大连日报》、《半岛晨报》（大连）正文版面的显著位置，就其侵害开口笑公司商标权及不正当竞争行为连续30日发表公开声明、消除影响；

2.判令王慧洁、董勇向开口笑公司赔偿经济损失及诉讼合理开支共计人民币16万元。

一审法院查明事实：开口笑公司成立于1998年1月16日，经营范围为水饺品种研发及相关技术咨询、技术转让、技术推广。

开口笑公司于2015年1月27日申请注册第16241957号“开口笑”文字及图形商标，于2017年2月7日核准注册，有效期至2027年2月6日，核定使用服务类别为第43类，包括餐厅、饭店等。

开口笑饺子店成立于2019年5月9日，登记经营者为董勇，实际经营者为王慧洁。

该店铺经营场所位于大连市金州区安盛购物广场，经营范围为食品经营（热食类食品制售、冷食类食品制售）。

2019年12月13日开口笑饺子店登记注销。

王慧洁于2014年4月14日注册了第11727719号“KKX”商标，核定使用服务类别为第43类，核定服务项目包括餐厅、饭店等，有效期至2024年4月13日；

于2019年5月28日注册了第33785782号“王慧洁开口笑”商标，核定使用服务类别为第43类，核定使用项目包括饭店、餐馆等，有效期至2029年5月27日。

2019年10月8日，开口笑公司向国家知识产权局申请对第33785782号“王慧洁开口笑”商标提出无效宣告请求。

该局经审理于2020年8月28日做出《关于第33785782号“王慧洁开口笑”商标无效宣告请求裁定书》，裁定如下：第33785782号“王慧洁开口笑”商标在住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

饭店；

餐馆；

快餐馆；

流动饮食供应；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。

王慧洁不服该裁定已向北京知识产权法院起诉，案件正在审理中。

2019年7月1日，山东千慧律师事务所委托的代理人杨现伟向山东省济南市高新公证处申请证据保全，2019年7月3日，公证人员与杨现伟来到大连市一处标有“安盛购物广场”的建筑物，公证人员对该建筑物的标牌、周围环境进行拍照，公证员进入该建筑物，来到该建筑物五楼标有“王慧洁开口笑海鲜水饺”字样的店铺门口，公证人员对店铺门标牌以及门前现状等进行拍照，杨现伟以普通消费者的身份在该店铺进行了消费，取得打印时间为“2019-07-0313:52:48”的《开口笑金州安盛店结账清单》一张。

山东省济南市高新公证处对上述证据保全过程出具了（2019）鲁济南高新证经字第1245号公证书。

公证书附件图片显示在安盛购物广场五楼店铺招牌上使用了“王慧洁开口笑海鲜水饺”字样，在结账清单名头处使用了“开口笑”字样。

另查，开口笑公司于2001年5月28日注册第1579192号注册商标，有效期至2011年5月27日，核定使用商品/服务类别为30类，核定使用商品/服务项目包括饺子等。

该商标注册有效期限届满后开口笑公司未进行续展。

2003年3月21日，开口笑公司与王慧洁签订《特许加盟合同》。

合同主要约定，“开口笑”是开口笑公司旗下经营特色餐饮的驰名商标，该商标已于2001年5月28日注册，注册号为1579192。

该驰名产品获国家两项专利，发明专利、实用新型专利，专利号：98122108.4、982443680.7；

王慧洁同意接受开口笑公司以特许经营方式授予“开口笑”品牌标识及专利技术等无形资产和专有的经营秘诀、商业秘密，并同意以加盟人的身份获得在辽宁省大连市中山区自行开店特许权；

在此地点内自行开设的加盟店以“开口笑”之品牌为悬挂招牌，遵从开口笑公司指导；

王慧洁必须向开口笑公司一次性支付特许加盟费及专利费45000元；

合约有效期为2003年5月1日起到2006年5月1日止，共计三年；

双方还约定了双方的权利义务等内容。

合同签订后，双方按约履行合同约定的权利义务。

又查，开口笑公司就本案支付律师费10000元，公证费1270元。

诉讼中，因开口笑饺子店已注销，开口笑公司撤回要求立即停止不正当竞争行为的诉讼请求。

一审法院认为，注册商标的商标权人的合法权益应受法律保护。

开口笑公司系第16241957号注册商标专用权人，且上述注册商标在注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。

未经商标注册人的许可，在同一服务上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

将与他人注册商标相或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属侵犯注册商标专用权。

开口笑公司第16241957号注册商标核定使用的服务包括餐厅、饭店等，开口笑饺子店的经营范围为餐饮服务，二者构成类似服务。

关于开口笑公司主张开口笑饺子店在店铺招牌、菜单上使用的“王慧洁开口笑”侵犯商标专用权一节，开口笑饺子店在店铺招牌、菜单上使用的“王慧洁开口笑”字样与第16241957号“開口笑”商标对比，增加了“王慧洁”字样，且“王慧洁开口笑”六个字大小、字体均一致，并未突出使用“开口笑”三字，开口笑饺子店使用的商标与开口笑公司注册商标有显著区别，普通公众以一般注意力不会对商标造成混淆。

开口笑公司主张开口笑饺子店在上述位置使用的“王慧洁开口笑”字样，侵犯了其第16241957号注册商标专用权，无事实依据和法律依据，不予支持。

关于开口笑公司主张开口笑饺子店结账清单使用“开口笑”三个字，构成对开口笑公司案涉注册商标专用权的侵犯一节。

该结账清单名头处显示“开口笑金州安盛店”，其中“开口笑”三个字与“金州安盛店”字体大小完全相同，“开口笑金州安盛店”系开口笑饺子店对个体工商户名称的简化使用，其中的“开口笑”字样并不构成商标意义上的使用。

因此，开口笑饺子店在结账清单名头使用“开口笑金州安盛店”的行为，亦不构成对开口笑公司案涉注册商标专用权的侵犯。

关于开口笑公司主张开口笑饺子店在微信公众号、饿了么、美团、大众点评等处使用“开口笑”商标等侵权行为一节，因开口笑饺子店提供的证据系打印件，王慧洁、董勇对此予以否认，无法确认案涉证据的真实性；

开口笑公司提供的微信公众号的宣介文章，无法确认与开口笑饺子店的关联性。

故开口笑公司此项主张，证据不足，不予支持。

因开口笑公司主张开口笑饺子店的商标侵权不能成立，故其要求王慧洁、董勇承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等主张，没有事实及法律依据，应予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告山东泰山开口笑水饺有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费3500元（开口笑公司已预交），由山东泰山开口笑水饺有限公司负担。

本院二审期间，开口笑公司提交北京知识产权法院于2021年6月25日作出的（2020）京73行初13672号《行政判决书》，海鲜饺子大道店认可该法律文书的真实性，同时陈述其已就该判决提起上诉，该法律文书尚未生效。

二审期间，补充认定事实如下：（2020）京73行初13672号《行政判决书》主要载明：王慧洁不服国家知识产权局作出的商评字[2020]第0000225954号关于第33785782号“王慧洁开口笑”诉争商标无效宣告请求裁定书，引证商标为开口笑公司注册的第16241957号“開口笑”商标。

因诉争商标文字“王慧洁开口笑”完整包含引证商标的显著认读文字“開口笑”，两者在文字构成、呼叫上相近，已构成近似商标；

属于同一种或类似服务。

诉争商标在所涉服务上与引证商标已构成2013年《商标法》第三十条的近似商标，依法应当予以无效宣告。

故驳回王慧洁的诉讼请求。

王慧洁不服该行政判决，提起上诉。

经审查，一审法院所认定的其他事实，当事人无异议，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

根据上诉人的上诉请求及事实和理由，本案的主要争议焦点是开口笑饺子店的行为是否侵害了开口笑公司的案涉注册商标专用权，开口笑公司向二被上诉人所主张的侵权赔偿请求权应否支持。

首先，开口笑饺子店是否存在侵害开口笑公司案涉注册商标专用权的行为开口笑公司第16241957号注册商标核定使用的服务包括餐厅、饭店等，开口笑饺子店的经营范围为餐饮服务，二者构成相同或类似服务。

开口笑饺子店在其店面招牌、结账清单等上均使用了“开口笑”文字，完整包含了案涉商标的文字部分。

店招上虽增加了“王慧洁”字样，但“王慧洁”与“开口笑”使用了不同颜色的灯箱店招设计，形成了明显的区分。

尤其在营业状态下，“开口笑”灯箱亮度明显高于“王慧洁”部分，构成突出使用，以相关公众的一般注意力判断，容易使相关公众对其服务来源产生混淆，造成误认。

而且，开口笑公司提交的其与王慧洁于2003年3月21日签订的《特许加盟合同》证明王慧洁知晓“开口笑”系开口笑公司于2001年5月28日获准注册的注册商标，尽管该商标于2011年因未经续展而失效，但王慧洁将该商标所保护的文字用于自身的商业经营，且属相同服务类别，具有明显的主观恶意。

关于开口笑饺子店依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款主张正当使用一节，“开口笑”虽可以体现为一种表情特点，但与水饺相关联且用在餐饮这一特定服务行业，已明显超出了“表情”这一普通样态的含义。

开口笑公司已就“開口笑”取得注册商标专用权，且王慧洁作为其曾经的加盟商知晓“開口笑”及其与商品、服务的特定呼叫关系。

所以，开口笑饺子店对于“开口笑”文字的使用不属于前述法律规定的正当使用情形。

开口笑饺子店与开口笑公司在饺子餐饮服务上共存，导致相关公众对服务来源产生混淆和误认的可能性较大。

因此，开口笑饺子店的行为侵害了开口笑公司的案涉商标专用权。

虽然开口笑饺子店已注销，但实际经营者王慧洁仍应承担侵害商标权的经济赔偿责任。

其次，开口笑公司向二被上诉人所主张的侵权赔偿请求权应否支持因侵犯他人商标专用权的，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

本案中，开口笑公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或者案涉商标许可使用费的数额，开口笑饺子店的侵权违法所得亦无法查清。

案涉开口笑饺子店自2019年5月9日成立至注销，经营时间较短，且开口笑公司就案涉商标维权案件系作为系列维权起诉同一经营者王慧洁的各门店，其维权的合理开支应少于单独维权案件的合理开支。

鉴于此，综合考虑注册商标的市场知名度、开口笑饺子店的经营规模、开口笑饺子店侵权行为的情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度以及开口笑公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素，开口笑公司因开口笑饺子店侵权行为所致经济损失及维权合理开支，本院酌定为20000元，由实际经营者王慧洁承担赔偿责任。

对开口笑公司主张超出部分不予支持。

综上，开口笑公司的部分上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2021）辽0203民初581号民事判决；

二、被上诉人王慧洁于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人山东泰山开口笑水饺有限公司经济损失及维权合理开支合计人民币20000元；

三、驳回上诉人山东泰山开口笑水饺有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3500元（上诉人已预交），由上诉人山东泰山开口笑水饺有限公司负担3200元，由被上诉人王慧洁负担300元；

二审案件受理费1300元（上诉人已预交），由上诉人山东泰山开口笑水饺有限公司负担1000元，由被上诉人负担300元。

本判决为终审判决。

审判长　　崔耀天审判员　　张　燕审判员　　董英杰二〇二一年八月二日书记员　　张　丹附本案引用的法律条文《中华人民共和国商标法》第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。