山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2878号上诉人（原审被告）：淄博波达经贸发展有限公司，住所地山东省淄博市张店区张桓路浙商保险对面。

经营者：刘春华。

被上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地浙江省宁波市余姚市低塘街道历山村。

法定代表人：漆明贵，该公司经理。

委托诉讼代理人：贾敏，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人淄博波达经贸发展有限公司（以下简称波达经贸公司）因与被上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称诺曼公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2320号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

波达经贸公司上诉请求：1.撤销山东省济南市中级人民法院(2018)鲁01民初2320号民事判决书；

2.本案移送山东省（济南市）高级人民法院处理。

事实和理由：2018年8月17日，波达经贸公司与购买人王敏杰到淄博市张店区惠超市以普通消费者的身份，用手机支付的方式以人民币70元购买了打火机25支，并就所购买的打火机涉嫌侵权向济南市中级人民法院提起诉讼。

2019年3月12日济南市中级人民法院在(2018)鲁01民初2320号民事判决书中判决波达经贸公司赔偿诺曼公司经济损失和合理支出共计3000元。

波达经贸公司对此判决提出异议。

本案中涉嫌侵权的打火机是淄博市张店区孜勤洗化用品公司在2018年05月03日向波达经贸公司配送的商品。

有“张店区孜勤洗化用品配送单”XSD-2018-05-03-00013配送单据为证，上面载明：“521防风，砂轮，1×50，金额120元”即为本案涉嫌侵权的打火机。

波达经贸公司与供货商淄博张店孜勤洗化有商品供销合同，合同中第二条即商品质量、数量中规定乙方(淄博孜勤洗化)保证交付的商品符合国家有关法律、法规之规定的质量和技术要求，并提供国家及地方有关职能部门核准颁发的证书(三证、三方)，接受甲方(上诉人淄博波达经贸发展有限公司)关于商品质量的管理规定。

如因乙方商品质量问题导致甲方名誉和经济受到损失，或引起法律诉讼及执法部门之处罚，乙方应承担全部经济责任和法律责任。

波达经贸公司在不知情的情况下销售了本案涉嫌侵权的打火机，在供货商供货时，波达经贸公司并没有能力识别供货商所提供的打火机涉嫌侵权，因此并不知所售的打火机涉嫌侵权，因此并非主观故意侵权。

甚至在济南市中级人民法院的工作人员送达应诉通知书、开庭传票等诉讼文书时误以为是送错地址或是恶作剧而拒收。

后听闻周边十几家小型超市因所售打火机涉嫌侵权而被告上法庭，波达经贸公司才明白自己也是因为所售打火机涉嫌侵权而被告到法院。

波达经贸公司职工加经理共2人，一直守法经营，从未遇到此种事情。

波达经贸公司进货本案涉嫌侵权的打火机共计50支，有供货单为证，其中25支被诺曼公司购买，剩余的25支，已售出20支，剩余5支已被波达经贸公司封存，不再出售。

每支打火机进价2元4角，每支售价2元8角，波达经贸公司售出涉嫌侵权的打火机共获利20元。

而济南市中级人民法院在民事判决书中判决波达经贸公司赔偿诺曼公司3000元，波达经贸公司对此赔偿金额提出异议。

根据中华人民共和国专利法第六十五条对侵犯专利权赔偿金额的规定：第一，赔偿数额根据权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

第二，实际损失难以确定时，按侵权人因侵权所获得的利益确定。

本案中波达经贸公司因所售涉嫌侵权的打火机共获利20元，而济南市中级人民法院对上诉人销售涉嫌侵权的打火机所涉及的(2018)鲁01民初2317号、2318号、2319号、2320号的四个诉讼案件赔偿诺曼公司共计16500元。

波达经贸公司一年的盈利也没有一万多元，如此高额的赔偿破产也负担不起。

故申请移交山东省高级人民法院审理。

诺曼公司未出庭陈述答辩意见。

诺曼公司向一审法院起诉请求：1．判令波达经贸公司立即停止销售侵犯诺曼公司“打火机砂轮架（X2）”（专利号：ＺＬ20143027××××.4）外观设计专利权的产品；

2．判令波达经贸公司赔偿诺曼公司经济损失及合理开支共计1万元；

3.诉讼费由波达经贸公司承担。

一审法院认定事实：2014年8月7日，漆仕勋向国家知识产权局申请了名称为“打火机砂轮架（X2）”外观设计专利，该专利于2014年12月3日获得授权，专利号为ＺＬ20143027××××.4，专利权人为漆仕勋。

该专利年费按期交纳。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

根据涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计专利产品的用途为用于产生火花，设计要点在于形状以及位于底部的火石，尤其是顶部砂轮图案。

最能表明设计要点的是立体图。

2014年12月24日，漆仕勋与诺曼公司签订《专利实施许可合同》，该合同约定：漆仕勋许可诺曼公司在全国范围内独占实施名称为“打火机砂轮架（X2）”（专利号：ＺＬ20143027××××.4）外观设计专利，期限为2014年12月24日至2019年12月23日，许可费8万元/年。

该合同于2017年9月22日在国家知识产权局备案。

2017年8月1日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，结论为，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

山东京杭律师事务所向山东省枣庄市运兴公证处申请保全证据公证。

2018年8月17日，公证处人员两人及申请人的代理人来到山东省淄博市张店区张桓路浙商保险对面一悬挂“百惠超市”招牌的店铺内，花费70元购买了底部托盘带有“贵族”标识的砂轮打火机25支。

该店铺内悬挂的烟草专卖零售许可证显示的名称为“淄博波达经贸发展有限公司”。

公证人员对购货店铺的门头、手机支付的页面及所购打火机进行了拍照。

打火机拍照后封存，并对封存后的外观进行了拍照，后交申请人的委托代理人保存。

山东省枣庄市运兴公证处对上述过程进行了现场公证，做出（2018）鲁枣庄运兴证民字第1539号公证书。

庭审中，经现场检视，购买物品封存状况良好。

当庭拆封被控侵权产品，内有底部托盘带有“贵族”标识的砂轮打火机25支。

经比对，打火机的砂轮架部分外观与涉案外观设计专利权保护的外观相同。

诺曼公司就上述公证购买的产品向本院提出案号分别为（2018）鲁01民初2317号、2318号、2319、2320号的四个诉讼，四案共支出律师代理费10000元，公证费600元，并提供了委托代理合同、律师费发票及公证费发票。

波达经贸公司，注册日期为1994年6月21日，经营范围为零售预包装食品兼散装食品、乳制品；

在本店内零售烟卷、雪茄烟，日用百货、塑料制品等。

上述事实有专利证书、授权公告文本、专利年费缴费收据、专利评价报告、专利实施许可合同、公证书及附带实物、委托代理合同、律师费及公证费发票、工商登记信息等证据及当事人当庭陈述为证。

本案立案后，法院工作人员到达位于山东省淄博市张店区张桓路浙商保险对面的“百惠超市”，送达应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，该处工作人员拒绝签收，法院留置送达，并拍照记录了送达过程。

所拍店面外观与（2018）鲁枣庄运兴证民字第1539号公证书所附店铺外观照片一致。

一审法院认为，漆仕勋为涉案外观设计专利的专利权人，其提供的专利权评价报告可以证明涉案专利权处于稳定的法律状态。

诺曼公司获得本案专利权人的独占使用许可，并且有权以自己名义进行维权诉讼，其合法权利应受保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

涉案外观设计专利产品与被控侵权产品同为打火机，为相同产品，可用于侵权对比。

经对比，被控侵权产品的风罩外观与涉案外观设计专利相同，侵犯了涉案专利权。

波达经贸公司虽未出庭应诉，但公证书记载的销售店铺的位置、店内的烟草专卖零售许可证显示的名称及法院工作人员送达过程中拍摄的店铺照片，与公证过程中拍摄的销售店铺的外观照片一致，以上证据均指向波达经贸公司。

故本院认定波达经贸公司系涉案侵权产品的经销商。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

波达经贸公司未经权利人许可，销售与涉案外观设计专利权相同的产品，侵害了涉案专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失数额，因当事人未能提供证据证明诺曼公司因侵权受到实际损失或者波达经贸公司侵权获利的具体数额，法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、被诉侵权产品的销售价格、诺曼公司为维权支付的合理费用（含律师费、公证费、购买侵权产品的费用）等因素，另外，被控产品同时涉及四个专利，本案系诺曼公司就其中一个专利提起的诉讼。

综合以上情节，法院在法定赔偿数额以下酌定被告赔偿诺曼公司经济损失及合理开支共计3000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、淄博波达经贸发展有限公司立即停止销售侵犯“打火机砂轮架（X2）”（专利号：ＺＬ20143027××××.4）外观设计专利权的产品；

二、淄博波达经贸发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宁波市诺曼电子科技有限公司经济损失和合理支出共计3000元；

三、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由淄博波达经贸发展有限公司负担。

本案二审期间，波达经贸公司提交《商品供销合同》及“张店孜勤洗化用品配送单”，证明从张店孜勤洗化用品公司购入的打火机，并签订购销合同。

诺曼公司未出庭质证。

对于该两份证据，本院认为，“张店孜勤洗化用品配送单”是打印件，但是其中关于打火机购买情况系在配送单最后手写添加上去的，并且又对于合计金额进行了修改和涂抹，配送单也并没有买卖双方的签字或盖章，故对于该两份证据，本院均不予采信。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、波达经贸公司是否侵害了诺曼公司涉案专利权；

二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。

关于第一个焦点问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”同时依据上引司法解释第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

涉案被诉侵权产品的设计与授权外观设计在整体视觉效果上并无差异，应当认定为两者相同，波达经贸公司销售产品的行为构成侵权。

波达经贸公司上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。

波达经贸公司销售与涉案专利相同的产品，且未举证证明涉案产品的合法来源，应承担赔偿责任。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”根据本案当事人提交的证据，一审法院综合考量涉案专利权的类型、侵权行为的性质与情节、被诉侵权产品的销售价格及诺曼公司为维权支出合理费用等因素，酌定波达经贸公司赔偿经济损失及合理开支合计3000元并无不当。

综上所述，波达经贸公司的上诉请求不能成立,应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由淄博波达经贸发展有限公司负担。

本判决为终审判决。