湖南省新邵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0522刑初109号 公诉机关湖南省新邵县人民检察院。

被告人周后祥，男，1966年2月14日出生湖南省新邵县，汉族，初中文化，货车司机，住湖南省新邵县。

因涉嫌销售假冒注册商标犯罪于2018年9月29日被新邵县公安局刑事拘留，同年10月9日被新邵县公安局取保候审，因符合保外就医条件，2019年6月5日被本院决定取保候审。

现在家。

辩护人张诗桥，湖南常清律师事务所律师。

湖南省新邵县人民检察院以新检公诉刑诉[2019]86号起诉书指控被告人周后祥犯假冒注册商标罪，于2019年6月3日向本院提起公诉。

本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。

湖南省新邵县人民检察院指派检察员陈芳菲、余黎出庭支持公诉，被告人周后祥及辩护人张诗桥到庭参加诉讼。

在本案审理期间，因本案需补充侦查，公诉机关建议对本案延期审理二次。

本案现已审理终结。

湖南省新邵县人民检察院指控：易某明、段某德（另案处理）以被告人周后祥的房屋为生产场地，由段某德提供加工所需的草莓干等原材料及印有“沃隆牌每日坚果”的干燥剂等材料，由周后祥雇佣工人负责加工，由段某德定期到周后祥处提取生产成品，段某德按每箱2.5元的价格向周后祥支付加工费，销售价格为65元左右。

周后祥所生产的沃隆每日坚果和青岛沃隆国际贸易有限公司所生产的沃隆牌每日坚果是同一产品，使用同一商标，但并未取得授权。

周后祥在家为段某德生产假冒、未经授权的商品达到6000箱左右，非法经营数额达39万元。

公诉机关认为被告人周后祥的行为构成假冒注册商标罪，系主犯，提请本院依法处理。

被告人周后祥对罪名有异议，他表示没有参加销售，只是挣取每盒2.5元，这里面还要付2元给工人，也没有得到39万元的资金，他只是提供自己的房子给段某德，他认为自己不构罪，也不是主犯。

辩护人张诗桥的辩护意见是：1、“沃隆”、“沃隆wolong”、“沃隆每日坚果”是三个不同的商标，“沃隆”、“沃隆wolong”进行了注册，但是“沃隆每日坚果”没有注册成功，被告人周后祥生产的是“沃隆每日坚果”产品，假冒的是没有被商标局核准注册的商标，不构成假冒注册商标罪；

2、周后祥在本案中只是负责包装产品，是段某德手下的劳务人员，对假冒商标一事不知情；

3、关于数量应以现场查实的为准；

4、周后祥主动投案，积极退缴违法所得，且有肺结核疾病，建议法庭从轻处罚。

辩护人向本院提交了以下证据：1、“沃隆每日坚果”的国家知识产权局的查询信息复印件；

2、“沃隆”商标注册证及商标转让证明复印件；

3、“沃隆wolong”商标注册证及商标转让证明复印件。

经审理查明：2018年5月份，共同作案人段某德（另案处理）租用被告人周后祥位于新邵县的房屋为生产场地，由段某德提供加工所需的坚果等原材料及印有“沃隆”品牌的内外包装袋盒、印有“沃隆”品牌每日坚果的干燥剂等材料，由周后祥帮段某德雇佣郭某、周某1等人负责加工，生产出的成品由段某德定期到周后祥处提取，段某德按每箱2.5元的价格向周后祥支付加工费，并每月500元向周后祥支付房屋场地租金及电费，工人每加工一箱得计件工资2元，周后祥每箱得好处费0.5元。

段某德提取货物后，交由易某明负责网上销售等事宜，销售价格为60-65元。

经查，周后祥帮段某德所生产的“沃隆”品牌每日坚果产品与青岛沃隆国际贸易有限公司所生产的“沃隆”品牌每日坚果产品是同一产品、使用同一商标。

青岛沃隆国际贸易有限公司所属“沃隆”商标证实注册有效期为2014年4月28日至2024年4月27日为止，其公司使用的“沃隆”品牌相关包装材料未授权给周后祥等人生产、使用。

周后祥在其家为段某德生产假冒、未经授权的注册商标商品“沃隆”品牌每日坚果产品5772箱，非法经营数额达346320元（5025箱＊60元＋747箱＊60元）。

另查明，2018年9月28日，被告人周后祥主动到新邵县公安局大新派出所投案，并如实供述了自己的罪行。

经鉴定，周后祥符合保外就医严重疾病范围第四条第一款，符合保外就医条件。

2018年12月27日，周后祥主动退赃一万元。

上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明： 1、查封（扣押）决定书、清单、收缴物品清单、扣押决定书、扣押物品清单证明，新邵县食品药品工商质量监督管理局于2018年7月24日对周后祥家四楼的物品决定扣押，其中“沃隆”每日坚果有747盒，封口机2台，“沃隆”防伪标识3771个，电子秤4台，蓝莓干、榛子等坚果若干；

新邵县公安局从周后祥处收缴、扣押封口机1台、干燥剂7箱、包装袋9200个（包装袋内装6种坚果搭配）、包装盒93个、大包装箱2袋，沃隆每日坚果232件；

2、商标注册申请受理通知书、商标转让证明、青岛沃隆食品有限公司网上查询资料证明，青岛沃隆食品有限公司成立于2016年5月19日，经营范围包括预包装食品、食品生产等。

青岛沃隆国际贸易有限公司成功注册“沃隆”商标，核定使用商品包括葡萄干、水果蜜饯、食用油、加工过的榛子、加工过的开心果、加工过的松子、精致坚果仁，注册有效期限是2014年4月28日至2024年4月27日为止；

青岛沃隆国际贸易有限公司成功注册“沃隆wolong”商标，核定使用商品包括水果蜜饯、以果蔬为主的零食小吃、食用油脂、加工过的坚果、豆腐制品，注册有效期限是2018年4月7日至2028年4月6日。

青岛沃隆国际贸易有限公司将该两个商标均转让给青岛沃隆食品有限公司；

3、邵阳市中心医院邵中心医鉴字（2019）第55号医学鉴定书证明，被告人周后祥符合保外就医严重疾病范围第四条第一款，符合保外就医条件；

4、“沃隆”包装袋、防伪标识等物证证明，从现场查获的防伪标识、包装袋的特征和青岛沃隆国际贸易有限公司注册的商标等信息一致；

5、青岛沃隆国际贸易有限公司材料证明，其正规供货商为青岛泰发印刷有限公司、青岛海德包装有限公司、深圳市青旺环保科技股份有限公司；

另证明该公司具有营业执照，“沃隆”品牌系注册商标；

6、手机截图及照片证明，被告人周后祥等人生产的坚果的包装、现场的坚果情况、少量物流单、现场女性在包装食品情况；

7、到案经过证明，被告人周后祥于2018年9月28日晚23时主动到新邵县公安局大新派出所投案；

8、户籍资料证明，被告人周后祥已年满十八周岁，犯罪时具有完全刑事责任能力；

9、提取笔录证明，公安机关对段某德手机上的涉案微信信息进行拍照提取，共提取拍摄155张照片，打印在39张A4纸上；

10、现场勘验笔录、示意图、照片证明，被告人周后祥的生产地点在新邵县，当时有五名女性正在加工食品，无相应的卫生防护设施和条件，已完成若干预包装食品沃隆牌每日坚果。

在段某德的手机照片中出现“5025＊2.5＝12560＋500＝13060元”的字样，段某德表示这是结算给周后祥的费用，周后祥帮他加工5025盒假冒“沃隆”品牌坚果，500元是房屋租金；

11、诊断证明书证明，被告人周后祥患慢性阻塞性肺疾病（急性加重期）、继发型肺结核等疾病，建议住院治疗；

12、证人郭某的证言证明，2018年6月，周后祥喊她儿媳周某1做坚果包装，一二星期后她也开始为周后祥共做了五六天。

周后祥付了她500元工资。

因为是一个流水钱，必须五个人才能开工，其他四个人是王某、张某、刘某、曾某萍。

有时一天只能做一百箱，多的能做二三百箱，平均每天一百五六十箱左右。

有称重的、有分类的、有封包的，她负责坚果包装的最后一道工序，工作中没有相应的卫生措施。

周后祥也是帮老板段某德做事的，她见过段某德来周后祥家里送过原料和拉过包装好的货；

13、证人周某1的证言证明，2018年5月份底一天，周后祥喊帮她去包装沃隆牌每日坚果，开始有她、王某、张某、刘某、曾某萍等人。

一个月后她没有做了，由家母郭某代替。

一个月能做五千盒左右，她负责封口机，刘某、曾某萍负责称重，王某、张某负责分类。

周后祥共给了她2千多元工资，周后祥帮段老板做事的；

14、证人刘某的证言证明，为公公周后祥做了两个月的坚果包装，把核桃干、腰果干、杏仁干、榛子干、草莓干按照一定比例装成一个小袋，每一小袋重25克，再密封，然后把30袋相同的坚果干装成一箱，封发包后贴上沃隆牌商标，再交给段老板去卖。

公公没有付工资给她；

15、证人力某的证言证明，“沃隆”品牌已由青岛沃隆国际贸易有限公司在有关部门登记注册了商标，相关的注册商标证书已经复印盖章提供给公安机关。

未在湖南授权其他公司生产加工；

16、证人王某的证言证明，她2018年6月份开始帮周后祥做坚果包装，到2018年7月底就没有做了，总共做了一个多月。

领取了一千多元工资。

还有郭某、张某、刘某等人。

周后祥大概加工了3千箱左右的坚果；

17、证人张某的证言证明，她大概是从2018年6月份开始帮周后祥做包装坚果的，她帮周后祥做了一个多月，但不是每天都去做的。

在周后祥家四楼做，她负责将坚果放入小包装袋中，密封，每三十小包装袋坚果就装入一纸盒中，密封，然后在密封好的纸盒上贴上商标。

按2元一箱计算工资，每天能做一百多盒坚果，能装多少箱我不知道；

18、证人周某2的证言及湖南省非税收入一般缴款书证明，2018年12月27日，被告人周后祥退赃款一万元；

19、共同作案人易某明的供述和辩解及转账记录证明，其帮段某德代卖假“沃隆”品牌每日坚果产品的具体情况，易某明与段某德微信交易27笔共计98479元；

20、共同作案人段某德的供述和辩解证明，他于2018年5月份开始以每月500元租用周后祥家四楼生产假冒的沃隆每日坚果，然后拿去网上卖。

加工材料和设备由他购买后送去给周后祥使用，周后祥帮他喊工人包装，场地和电费他每月付周后祥500元，加工费按每盒2元的价格进行计算，周后祥的工资按每盒0.5元进行计算。

在这期间，他只跟周后祥结算过一次，就是他手机里拍的两张照片，周后祥喊人一共帮他加工了5025盒假冒“沃隆”品牌每日坚果产品，周后祥赚取了2500多元工资，还有500元的场地租金，另外1万多元是做事的人的工资。

他们的生产原料是各种坚果干，多数都没有厂名厂址，无生产日期、保质期的，是在冷水江市场上买的。

他们包装成小袋，冒充沃隆公司产品，小包装袋上标注是“沃隆”每日坚果，保质期9个月，生产商为青岛沃隆食品有限公司，还标有许可证编号、标准等。

他每次开车去周后祥那里拿60盒左右，一天能在网上卖出十多盒，卖完之后再开车去拿货。

他在网上主要通过淘宝和拼多多两个平台卖。

成本大概是50元/盒，网上销售价是60－65元/盒，快递费5/盒。

市场上通常价是130元/盒。

网店是他的外甥易某明帮他操作的，用他的信息在淘宝网上注册操作，帮他收发每日坚果货单、网上提现。

易某明还在微信朋友圈打广告，物流发货由他操作，但物流单上是易某明的名字；

21、被告人周后祥的供述和辩解证明，2018年5月28日他开始帮段某德加工坚果，加工场地在他家，他负责提供场地，并请了郭某、刘某、张某、王进姣等人做事，由段某德提供技术指导及相关物资。

加工的坚果有核桃干、杏仁干、蓝莓干、腰果干、楱子干等品种。

生产加工方法是把五种原材料品种按一定比例放入一个小塑料，再放一小袋干燥剂，将塑料袋密封好，然后每30个小塑料袋放一个纸箱内，再贴上“沃隆”牌商标。

生产一盒坚果段某德给他2.5元，他按每盒坚果2元的价格乘以每天加工出来的坚果数，再平均分给她们做事的人做工资。

从5月到7月24日被工商部门发现，总共加工了五六千箱，共收段某德加工费1万多元，生产出来的产品段某德负责派车拉走，被工商部门发现时，家里还有700多箱被工商部门查封。

本院认为，被告人周后祥未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在25万元以上，情节特别严重，构成假冒注册商标罪，公诉机关指控被告人周后祥犯假冒注册商标罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。

周后祥主动投案后如实供述了自己的犯罪事实，开庭时对自己行为性质的辩解不影响自首的成立，可认定自首，依法可以从轻处罚。

周后祥主动退赃一万元，可以酌情从轻处罚。

本院对辩护人提出的可以从轻处罚的辩护意见予以支持。

在共同犯罪中，周后祥不仅为段某德提供生产场地还帮段某德雇佣工人进行加工且收取好处费，起主要作用，系主犯，应按所参与的全部犯罪进行处罚，本院对被告人及辩护人提出周后祥只是负责包装产品，是段某德手下的劳务人员，不是主犯的辩护意见不予采纳。

周后祥辩称自己只是为段某德提供房屋，每盒只收取0.5元的好处费，与本院查明的事实一致。

辩护人辩称“沃隆”、“沃隆wolong”、“沃隆每日坚果”是三个不同的商标，周后祥假冒的是没有被商标局核准注册的商标，不构成假冒注册商标罪，经查，周后祥假冒的“沃隆”商标与青岛沃隆国际贸易有限公司所注册的“沃隆”商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，周后祥生产的坚果类产品也在青岛沃隆国际贸易有限公司核定使用的商品类型中，是在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的情形。

辩护人辩称数量应以现场查实的为准，经查，共同作案人段某德到案后对周后祥为其生产的假冒商标产品数量做了详细的说明，且主客观证据可以互相印证，应予以认定，本院对辩护人的辩护意见不予采纳。

辩护人向本院提交的三份证据中，第一份证据不具有法律效力，本院不予采纳，第二、三份证据与公诉机关列举的证据一致，本院予以认定。

据此，为打击犯罪，对被告人周后祥适用《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》之规定，判决如下： 被告人周后祥犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

罚金限于判决生效后30日内缴纳。

） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　李　明 人民陪审员　　何坤明 人民陪审员　　陈巧艳 二〇二〇年一月七日 法官助理肖宙 代理书记员　　谢晓琴 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。