广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0305刑初1520号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。

被告人徐文波，男，1989年9月5日出生，汉族，初中文化，户籍地系广东省丰顺县，刑拘前暂住广东省深圳市福田区。

因销售假冒注册商标的商品嫌疑，因本案于2019年7月9日被抓获，次日被刑事拘留，2019年8月8日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。

辩护人陈利花，广东深宝律师事务所律师。

被告人徐文深，男，汉族，1991年1月21日出生，汉族，初中文化，户籍地系广东省丰顺县，刑拘前暂住广东省深圳市福田区。

因销售假冒注册商标的商品嫌疑，因本案于2019年7月9日被抓获，次日被刑事拘留，2019年8月8日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。

辩护人谢有林，广东哲诚律师事务所律师。

深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉(2019)1609号起诉书指控被告人徐文波、徐文深犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年10月28日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

深圳市南山区人民检察院指派检察员杨杰出庭支持公诉，被告人徐文波及其辩护人陈利花、被告人徐文深及其辩护人谢有林到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

深圳市南山区人民检察院指控：2019年4月，被告人徐文波租用深圳市福田区飞扬大厦XX房，开始销售假冒OPPO、VIVO品牌的手机。

被告人徐文深雇佣被告人徐文深，罗某、朱某(后二人系未成年人，另案处理）帮忙，并使用徐某1的个人信息在“拼多多”平台注册原点数码科技网店。

由徐文深从周边手机市场收购二手0PP0、VIVO手机，并购入假冒的手机屏幕、外盖等配件，联系作坊印制该商品的商标标识贴纸、手机包装盒等后，在住处由徐文波负责对手机进行解锁，罗某、朱某负责拆解手机，将手机残旧的屏幕、外壳、内部零件等进行更换、再次组装，贴标包装后由徐文波通过拼多多平台以全新原厂手机的名义进行销售。

2019年6月25日，举报人彭某1在该原点数码科技网店，以858元人民币的价格购买了一部0PP0手机，收货后发现手机有问题并报警。

2019年7月9日22时许，民警在深圳市福田区将被告人徐文波、徐文深等人抓获，在现场查获涉嫌假冒OPPO、VIVO手机和作案工具一批。

涉案手机经权利人鉴定为假冒注册商标的商品。

经对原点数码科技在拼多多平台上的数据提取统计，自今年4月份至案发当日，被告人徐文波、徐文深等人销售假冒注册商标商品销售金额为人民币890312.3元。

现场查获的假冒注册商标商品按照实际销售价格计算共价值人民币25490元。

为证明上述指控，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、现场勘验笔录、被害人及被告人对涉案物品的辨认笔录、视听资料、电子数据等证据以证明其指控的犯罪事实。

公诉机关认为，被告人徐文波、徐文深无视国家法律，明知是假冒注册商标的商品仍在网上予以销售，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人徐文深在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

公诉机关建议对被告人徐文波判处有期徒刑三到四年，对被告人徐文深判处一年六个月以下有期徒刑，均并处罚金。

被告人徐文波当庭认罪。

被告人徐文波的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人已主动认罪，对公诉机关指控被告人徐文波犯有销售假冒注册商标的商品罪没有异议，但辩护人对认定的销售数量、金额有异议。

公安机关根据原点数码科技网店后台数据剔除未成交额认定的金额为890312.3元，辩护人认为该金额中还应该剔除或扣除以下几种情形：1、实际上未发货且款项已退的情形，该部分未发货已退款的金额为78096.1元；

2、已发货有交易金额但实际上已退款或退款退货的情形，应予以扣除，因为存在“一物二卖”，不然存在重复计算，该部分金额为82712元；

3、买方为“燕某”和“徐某2”的这两笔是刷单的，合计1667元，应以扣除。

二、辩护人认为现有证据不足以证实翻新后手机与原装手机之间在功能、外观等方面存在实质性差异，也不足以证实翻新行为已足以影响使用该商品的消费者对OPPO、VIVO注册商标的认同。

三、辩护人认为被告人具有如下从轻或减轻处罚情节：1、被告人徐文波自愿认罪，具有明显悔罪表现，根据法律规定，对其可以酌情从轻处罚；

2、被告人徐文波是偶犯、初犯、主观恶性较小，社会危害性较小；

3、被告人徐文波于2019年4月底月份开始销售假冒注册商标的商品，2019年7月被抓获，犯罪时间较短，获利金额较小，综上所述，辩护人认为被告人徐文波在本案中的行为，虽然触犯了法律，理应受到惩罚，但被告人自愿认罪，有悔罪表现又系初犯、主观恶性不大，被告人及家属也会积极的想法筹集交纳罚金。

恳请法院秉着教育、挽救、感化的原则及刑法的谦抑性原则，践行现代刑罚理念，对被告人徐文波实施较轻的处罚，对其判处缓刑，给被告人一个改过自新、重新做人的机会。

被告人徐文深当庭认罪，但表示公诉书中指控的“购入假冒的手机屏幕、外盖配件，联系作坊印制该商标标识贴纸、手机包装盒等”行为其没有参与。

被告人徐文深的辩护人提出如下辩护意见：一、关于嫌疑人徐文深参与“购入假冒的手机屏幕、外盖配件，联系作坊印制该商标标识贴纸、手机包装盒等”的事实仅依据做过虚假陈述的徐文波、罗某、官某等人的笔录，不应作为量刑的考虑因素。

被告人徐文深在本案中仅从事二手手机的回收和检测，请法院对其是否构成销售假冒注册商标的商品罪进行谨慎认定。

二、被告人徐文深存在精神病的家族史，其在智力发育不成熟的情况错误地实施了犯罪行为，系属首次犯罪，且积极主动认罪，在本案中属于从犯的法律地位。

被告人徐文深羁押后已经充分认识到自己实施回收二手手机及检测的行为已经构成犯罪，并且已经主动认罪认罚，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的若干规定，对于认罪认罚且犯罪情节较轻的从犯徐文深，可以给予其从宽量刑的机会。

再者，深圳市南山区检察院对徐文深的量刑建议为一年六个月以下，符合判处缓刑的法定条件，恳请法院采纳辩护人的法律意见，给予其判处缓刑。

经审理查明，2019年4月，被告人徐文波租用深圳市福田区飞扬大厦XX房，开始销售假冒OPPO、VIVO品牌的手机。

被告人徐文深雇佣被告人徐文深，罗某、朱某(后二人系未成年人，另案处理）帮忙，并使用徐某1的个人信息在“拼多多”平台注册原点数码科技网店。

徐文深负责从周边手机市场收购二手0PP0、VIVO手机，徐文波负责购入假冒的手机屏幕、外盖等配件并联系作坊印制该商品的商标标识贴纸、手机包装盒等，在住处先由徐文深负责检查回收手机的新旧及损坏情况，再由徐文波负责对手机进行解锁，罗某、朱某负责拆解手机，将手机残旧的屏幕、外壳、内部零件等进行更换、再次组装，贴标包装后由徐文波通过拼多多平台以全新原厂手机的名义进行销售。

2019年6月25日，举报人彭某1在该原点数码科技网店，以858元人民币的价格购买了一部0PP0手机，收货后发现手机有问题并报警。

2019年7月9日22时许，民警在深圳市福田区将被告人徐文波、徐文深等人抓获，在现场查获涉嫌假冒OPPO、VIVO手机和作案工具一批。

涉案手机经权利人鉴定为假冒注册商标的商品。

经对原点数码科技在拼多多平台上的数据提取统计，自今年4月份至案发当日，被告人徐文波、徐文深等人销售假冒注册商标商品销售金额为人民币831432元。

现场查获的假冒注册商标商品按照实际销售价格计算共价值人民币25490元。

另查明，商标注册证第10535258号商标“0PP0”，注册人广东欧珀移动通信有限公司，核定使用商品(第9类)包括手机等，有效期自2013年9月14日至2023年9月13日。

商标注册证第18785107号商标“VIVO”，注册人维沃移动通信有限公司，核定使用商品(第9类)包括智能手机等，有效期自2017年2月7日至2027年2月6日。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审示证、质证的下列证据及庭审笔录予以证明：1、物证联想笔记本电脑一台（灰色）、OPPO商标标识80张、VIVO商标3张、OPPO手机外壳14个、封口机1个、热风机1个、螺丝刀1个、账本3本、OPPOA564G不带包装手机11部、OPPOA764G不带包装手机4部、OPPOA9128G不带包装手机7部、OPPOA132G不带包装手机1部、OPPOA5（4G）64G带包装手机4部、OPPOA5（3G）64G带包装手机10部、OPPOA1（3G）32G带包装手机1部、VIVOU132G不带包装盒手机1部、VIVOZ1i128G不带包装盒手机1部、VIVOZ1i（4G）128G带包装盒手机1部、VIVOY93s128G带包装盒手机1部。

2、书证（1）受案登记表、立案决定书；

（2）被告人三面照、身份信息、人员指纹卡；

（3）抓获经过：2019年7月9日，被告人徐文深、徐文波在深圳市福田区被抓获；

（4）照片说明书：经被害人彭某1确认系其收到的快递包裹、收到的手机与相关礼品、订单信息、付款信息、网店信息、与卖家的聊天记录，显示其在被告人网店购买到假冒手机的经过；

经被告人徐文波确认系其在拼多多平台原点数码科技网店的注册信息、销售页面信息、网店账单、网店销售的OPPO手机型号属性及价格；

经被告人徐文深确认，其从市场回收的二手手机、手机盒、包装盒、用来给手机封膜的热风枪封口机、贴在手机上的VIVO标签和OPPO标签、用以解锁手机的电脑；

（5）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单：2019年7月9日23时许在深圳市福田区查获带有OPPO、VIVO商标的手机和工具等相关物品；

（6）鉴定证明：由深圳市智峰商务运营有限公司、维沃移动通信有限公司、OPPO广东移动通信有限公司出具，证明被害人彭某1购买的带有“OPPO”、商标的手机以及从被告人处扣押的带有“OPPO”、“VIVO”商标的手机均为假冒注册商标的产品。

（7）由深圳市智峰商务运营有限公司提供的材料：深圳市智峰商务运营有限公司营业执照、OPPO广东移动通信有限公司营业执照副本、第18785107号商标注册证、第10535258号商标注册证及商标变更证明、授权委托书、承诺书；

（8）授权委托书、未授权证明：证明原点数码科技/徐文深、徐文波并未获权销售标有“OPPO”“VIVO”注册商标的产品；

授权人系OPPO广东移动通信有限公司，被授权人系深圳市智峰商务运营有限公司；

（9）对现场查获手机的统计表：按照实际销售价格计算共价值人民币25490元；

（10）数据统计：原点科技数码网店4月到7月销售统计，共计人民币890312.3元。

（11）银行流水：徐某1的招商银行流水。

3、证人证言（1）罗某：于2019年7月10日陈述我不知道我从事的事情是贩卖假手机，我们卖的是OPPO手机公司的A5型号手机，没有获得授权。

我是从2019年6月25日开始干的，我负责帮老板去通天地电子市场拿货，拆卸手机，但我不会拆手机，只负责拧螺丝，剩下拆机的工作都是朱某负责做，还有就是负责煮饭。

这个窝点的负责人是徐文深。

我不认识徐文深，是我同学朱某介绍我来的，窝点除了我、徐文深、朱某，还有一个叫徐文波的人。

徐文波负责找二手手机，找到之后我去通天地电子通讯市场拿货，货拿回来后我负责将手机的螺丝拧开，朱某和徐文深就将手机拆卸成三大部分，分别是显示屏、主机和后盖，然后他们再根据手机的情况把手机再组装起来，把它们再次包装好放到网上卖，网上卖是徐文波负责。

有人下单之后我们就将手机包装好，谁有时间就去楼下的顺丰快递点投寄出去。

手机的购入价格和卖出价格我不清楚，我只是负责拿回来，价格是老板定的。

朱某比我来得早，是他叫我来的。

我每个月工资2500元，包吃住，但我还没有拿到过工资，只预支过100元。

我不知道我们的拼装手机除了在网上销售之外是否还在其他地方销售。

我不知道徐文深和徐文波是否有亲属关系，我和朱某是同学，其他两人我不清楚。

除了OPPO手机之外，我所在的窝点没有制贩其他品牌的手机。

我知道我们的行为是制假贩假，是违法的行为，一方面我想赚钱，另一方面我想学下如何修手机的技术。

于2019年7月22日陈述我在深圳市福田区工作，这有人卖假手机，福田区飞扬时代广场XX房工作有朱某、徐文波、徐文深和我。

这个店的负责人叫徐文深，他还负责去市场拿二手机，检查手机的新旧程度，给手机换屏幕，联系快递发货；

朱某负责装机和拆机，还有就是把翻新过的手机打包贴商标标识封膜；

徐文波负责解某手机有时也帮忙给手机封装打包；

我负责拆手机的螺丝，把手机放进新盒子里然后用热风枪封装好，有时也去市场的档口拿OPPO的A5手机壳（不是OPPO专卖店）。

我们用的零配件从哪里来的我不知道，贴在手机壳上的商标标识应该是有人送的，我不认识。

做好的手机用顺丰快递发货，在网上卖掉了，我看到很多快递单，都是不同地方的。

朱某、徐文波和徐文深都跟我说徐文深是店里的老板。

（2）朱某：于2019年7月10日陈述我知道我从事的事情是制贩假手机，我们卖OPPO的A1、A5、A9和R27型号手机，主要以A5型号为主，我们制贩手机没有OPPO手机公司的授权。

我从2019年6月11日开始干的，我主要负责拆机和装机、换屏，另外还出去拿过一次货。

这个窝点的负责人是徐文深，我同学先来这个地方上班，就把我叫过来和他一起做事，之后他走了，我留下来了，我又叫了另一个同学罗某过来跟我一起来做，叫罗某来做事是徐文深让我找来的，窝点除了我、徐文深和罗某之外，还有一个叫徐文波的。

徐文波负责去通讯市场收二手手机，一般每天都会收几十部回来，之后就会让罗某去通天地电子通讯市场拿货；

拿货回来之后罗某负责将手机的螺丝拧开，我和徐文深就将手机拆卸成三大部分，分别是显示屏、主机和后盖，我只要负责A5型号的，徐文深负责A1和A9型号的；

然后我再根据手机的情况把手机再组装起来，如果手机屏幕花的太厉害，我会把外壳换掉，然后我们再次包装好，在包装的时候我们会把手机恢复出厂设置；

然后徐文波负责在网上找买家买手机，有人下单之后我们就将手机包装好，每天有两个固定的时段将手机通过顺丰快递寄走，一个时间是凌晨12时，那时顺丰快递有台车来收快递，另一个是早上8、9点。

手机的购入价格和卖出价格我不知道，拿货的是徐文波，找买家也是他。

我的工资每个月3000元，包吃住，但我还没拿到过工资，只预支过1000元钱，我们拼装的手机除了在网上销售之外没有在其他地方销售，就只在网上销售。

我不知道徐文波在网上联系客户跟客户说是新机还是二手机。

我不知道徐文波和徐文深有没有亲属关系。

除了制贩OPPO手机之外，我所在的窝点我知道还存在制贩VIVO的X7手机，但量很少，主要是OPPO的A5手机。

我知道我们的行为是制假贩假，是违法行为。

于2019年7月19日陈述我在深圳市福田区工作，这里面的人在卖假手机，有徐文深、徐文波、罗某和我在从事卖假手机。

这个店的负责人叫徐文深，他到二手市场拿旧的OPPO手机回来。

然后检查手机的损坏程度，确定后就将手机拆散，把坏的零件换了，把屏幕的机壳换新重新组装成一台新的手机，将手机贴上屏幕保护膜放进新盒子里。

徐文波负责手机屏保的解锁工作，有空将新装好的手机放进新盒子里，外面用热流膜封装好。

罗某负责跑腿工作，有时到市场里拿手机的外壳（不是OPPO专卖店），有时也帮忙拆手机螺丝。

我就负责换手机屏幕，都是在电子市场购买的配件，不是原厂的零件。

民警向我出示的标签像是手机的标签，是徐文深叫别人打印的，具体是谁我就不知道了。

做好的手机是徐文深在网上卖。

我看到他有很多快递单，都是不同地方的，而且经常用手机和别人聊天，所以认为他是在网上卖的。

我还没发工资，但是从徐文深手上预支了1000元，所以知道徐文深是老板。

（3）官某：于2019年7月10日陈述因为没地方住，我就借住在我老乡租的深圳市福田区飞扬大厦的房子里。

我什么都没负责，只在那里住了十五天左右，期间去三天东莞。

我老乡是徐文波、徐文深、朱某、罗某，徐文波和徐文深是我从读书就认识了，朱某、罗某是刚过来深圳借住认识的。

徐文波是修手机的，徐文深、朱某、罗某是装机的。

从朱某、罗某两人口中知道徐文深是老板。

去年我认识徐文深的时候他还没有做手机，大概是今年开始做的，他制作的配件都是在市场上买的，然后换个手机壳，装好就打包，通过拼多多网站销售。

拼多多的网站是徐文波接收订单，徐文深负责发货，基本是发顺丰快递，因为是贵重物品。

4、被害人彭某1的陈述：于2019年6月28日陈述我购买的ＯＰＰＯ手机开机很慢，开机卡屏，反应慢，是在原点数码科技买的。

事情是这样的，2019年6月25日我在拼多多团购网上，在一家名叫“原点数码科技”看到了一款ＯＰＰＯＡ5（4Ｇ+64Ｇ）全网通全面屏Ａ1双摄美颜拍照长续航幻境蓝的手机，当时我看了对店家和商品的评价都还不错，就以858元的价格购买了一部。

下单的过程中店家还告诉我送我高清膜、充电器、胶套、指环扣和耳机等物品。

6月27日上午我收到快递包裹，打开包裹后，我使用该手机的过程中发现手机有问题，我就咨询了店家，店家回复我是全新原装。

后来我就拨打ＯＰＰＯ公司客服电话咨询了该情况后，客服说可能是假货。

我购买的手机订单号是19062××××67532150，对方是通过顺丰邮递的，邮递单号是3697××××241，包裹邮寄地址是深圳市福田区上步大厦营业部，寄件人徐文波，联系电话159××××3678。

收件地址是深圳市南山区花果路××××号，收件人是彭某2，收件电话是189××××6449。

我是通过朋友的支付宝在拼多多平台支付了人民币858元，交易单号201906252200146××××1190，我朋友支付宝账账号是18×××96。

我手机里面有购买OPPO手机的店家的信息和购买记录。

我在购买的时候店家说手机是全新原装。

5、被告人的供述和辩解（1）徐文波：于2019年7月10日供述我今天是因为帮老板维修、售买手机被抓的，我老板是徐文深，我们是一个村子长大的，我们拼多多注册的网店叫“原点数码科技”，使用的是徐某1的信息注册的，关联手机号是186××××7028，因为我用过他的手机号。

我们主要售卖OPPO手机，我们办公地点和仓库都在福田区飞扬时代××房，搬之前地址是福田区锦龙新村，搬的原因是来了两个新同事，住不下，也怕被抓。

我老板叫徐文深，我帮他打工3个月了，同事一个姓朱，来了十几天的样子，另一个姓罗，也来了十几天，他们两个负责跑腿、打包手机、贴膜、配件等装到盒子里，封起来，再贴上标签。

我主要负责维修和拿货，我一般都是去爱华市场旁边的统建楼二手市场拿货，没有固定档口，然后洗干净，并把坏的进行维修。

我们收购来手机后，先检测手机，接着清洗手机，再进行包装。

我们包装好的手机都是在拼多多网店原点数码科技以原装正品的标签出售的，我们不会告诉客户是二手手机，都说原装正品。

包装盒的标签是徐文深联系弄来的，我们卖的手机有OPPO标识，标签包含OPPO品牌标注码、手机型号、MEI码等。

原点数码科技从2019年4月开始营业的，我们只有这一个网店，主要是售卖OPPOA5手机，高配的858元，低配的758元，以及A7的价格为999元。

我们售卖的OPPO手机没有授权。

手机外壳、包装盒、标签我不清楚是不是正品，是徐文深联系的。

我们的销售额度有50万，网店账号的钱是打到徐某1的招商银行卡上，具体卡号我不记得了，钱到卡上，然后再转入支付宝，一般都是我在使用，用于平时开销。

徐某1的银行卡我不知道在哪。

网店每部手机利润大概50元，我们盈利的钱用于平时开销和租房。

我每个月工资大概5、6千。

我没有持有股份。

于2019年7月26日供述我因为销售手机，侵犯知识产权被羁押，网店叫原点数码科技，老板是徐文深，员工有罗某、朱某和我。

我在店里干了两个多月，主要负责维修。

拼多多网店注册人徐某1是我老乡。

我注册的手机号码是他的，之前徐某1在办理联通的网络时，附赠了一张免费的手机卡，他就拿给我用。

徐文深就用这个手机号码注册了这个网店。

徐某1本人不知道这家店的存在。

我也不知道是如何获得他的身份证照片的。

（2）徐文深：于2019年7月10日供述我因为售卖OPPO手机被带来公安机关，地址在福田区飞扬时代广场。

网店没有名字，店老板是我。

有三个员工，分别叫朱某、罗某、徐文波。

朱某负责换手机屏幕，装机，工资是一个月3000。

罗某负责给手机贴膜，工资一个月3000。

徐文波负责维修、拆机，一个月4000。

我们四个都做给手机装盒子，装封。

我负责收购二手手机，然后翻新卖掉。

我没有翻新OPPO之外的手机，我们翻新都是换屏幕、维修、解锁等。

我们翻新的手机配件是从其他二手手机上拆下来的，我们主要翻新OPPOA5和A1手机。

没有翻新过其他牌子的手机。

手机翻新后先贴膜，贴标签，装盒子。

标签内容包括OPPO的标志，手机型号，颜色。

标签是徐文波联系的，我不知道。

包装盒子是白色的OPPO标志长方形盒子。

徐文波知道哪里来的。

我们翻新的手机都是以99新或者98新往外卖，98新99新指的是二手手机，店里客服是徐文波，我不直接接触客户。

我们在福田爱华市场旁边的统建楼和长城通天地市场各个档口收购的二手手机。

我是从今年6月3号开始收购二手手机的。

价格600-700不等，看手机内存定价。

我780元一台往外卖，有的690元往外卖。

一个手机赚30元左右。

徐文波负责出货，具体情况问他。

徐文波联系快递发货，我不管这些。

没有别的渠道卖手机了。

我不清楚为什么拼多多上卖手机，这个需要问徐文波，他负责的。

徐文波也负责登记做账。

一天能翻新10台左右手机，也能卖10台左右。

每天卖出去的手机我负责收账。

每天卖手机能卖几千块，最多的时候4000多元。

销售翻新机的利润大概有11000-12000元吧。

都用来做生活费，房租，员工工资了。

员工没有股份。

收账用支付宝或者微信。

微信号是×××。

支付宝账号是15×××30。

我通过支付宝和微信支付员工工资。

卖翻新机一个多月，不到两个月。

没有刷过单。

我们卖的手机没有得到OPPO公司授权。

于2019年7月26日供述我因为翻新手机被羁押在看守所，我们店老板是徐文波，店里还有我和朱某、罗某。

我负责收手机、测试手机。

店名我不知道。

店里收益徐文波负责管理。

我每个月工资4000元。

店里注册信息我不清楚。

我之前承认我是店老板，是徐文波让我承认的。

于2019年9月19日供述平台网店是徐文波负责操作，徐文波负责在网上卖手机，徐文波是老板，店里的开销都是他负责，我负责到二手市场拿手机回来，然后对手机进行检查。

徐文波也有到二手市场拿手机回来，我没有操作过网店。

6、视听资料、电子数据：光盘一张，内含“原点数码科技”4月-7月销售数据。

本院认为，被告人徐文波、徐文深明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的部分犯罪事实清楚，指控的罪名成立。

被害人广东欧珀移动通信有限公司、维沃移动通信有限公司分别是第10535258号、第18785107号商标的注册人，其生产、销售的手机上均使用了上述商标；

被告人徐文波指使被告人徐文深从手机市场收购二手手机，后由徐文波、徐文深等人分工合作对回收手机进行检测、维修、翻新、贴标、包装，由徐文波通过拼多多平台上以全新原厂手机的名义进行销售，所销售的手机上使用了与上述注册商标相同的商标；

经权利人鉴定，所销售的手机为假冒注册商标的商品，故上述被告人的行为已构成销售明知是假冒注册商标的商品。

被告人徐文波与徐文深构成共同犯罪，被告人徐文深在共同犯罪中起次要作用，是从犯，故本院对被告人徐文深减轻处罚。

被告人徐文波辩称公诉机关指控的销售数额中有刷单、未实际发货、已发货但已实际退款或退款退货等交易情况，应当从非法经营数额中予以剔除。

经审理认为，对于徐文波所辩称的刷单交易记录，由于其提供的证据仅为个人出具的情况说明，缺乏聊天记录、转账记录等证据相互印证，不能认定其销售的假冒注册商标的商品中存在刷单情形，故对该项辩解本院不予采纳；

对于徐文波所辩称的未实际发货的金额应当予以扣除的意见，对于有证据显示订单状态为未发货且售后状态为退款成功的，应当认为该交易未实际完成，该部分金额应当从销售数据中予以扣除，故对该项辩解予以采纳，经统计，共有63笔交易属上述情况，合计金额为58880.3元；

对于徐文波所辩称的已发货但已退款或退款退货的商品会被“一物二卖”，该部分金额应当予以扣除的意见，由于其没有提交相关证据证明上述退款或退款退货的商品实际已被二次销售的证据，故对该项辩解本院不予采纳，但考虑到被退货商品确实存在“一物二卖”的可能，本院在量刑时对该情况将予以考量，经统计，有证据显示已退款或退款退货的销售金额为60107元。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐文波犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年两个月，并处罚金人民币十五万元；

(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月9日起执行至2022年9月8日止。

罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。

)二、被告人徐文深犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；

(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月9日起执行至2020年5月8日止。

罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。

)三、缴获的假冒注册商标的商品及笔记本电脑、标贴、手机外壳、封口机、热风机、螺丝刀等作案工具由扣押机关依法予以没收并销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　周灵均人民陪审员　　辛永龙人民陪审员　　黄良英二〇二〇年一月七日书　记　员　　陈文珠附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。