浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初1340号 原告：湖北运动人杯壶制造有限公司，统一社会信用代码91420600579884860P，住所地湖北省襄阳市高新区深圳工业园苏州路。

法定代表人：冯志平，总经理。

委托诉讼代理人：刘国斌，湖北山河律师事务所律师。

被告：永康市云中鸟日用品制造有限公司，统一社会信用代码91330784689989022Q，住所地浙江省永康市西城花城西路47号第二幢2楼。

法定代表人：宋桃香，执行董事。

委托诉讼代理人：王磊、姚丹，浙江五星国泰律师事务所律师。

原告湖北运动人杯壶制造有限公司（以下简称运动人公司）诉被告永康市云中鸟日用品制造有限公司（以下简称云中鸟公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月22日公开开庭进行了审理。

原告运动人公司法定代表人冯志平、委托诉讼代理人刘国斌，被告云中鸟公司委托诉讼代理人王磊、姚丹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告运动人公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害名称为“搅拌杯”、专利号为ＺＬ20133053××××.7的外观设计专利权的行为，即停止制造、许诺销售、销售“供应咖啡搅拌杯牛奶杯奶昔杯（搅拌杯yn-908）”侵权产品；

2.判令被告立即销毁“供应咖啡搅拌杯牛奶杯羊奶杯（搅拌杯yn-908）”侵权产品的成品和半成品以及用于制造侵权产品的专用模具；

3.判令被告赔偿原告经济损失及因制止侵权行为合理费用100000元；

4.判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：冯志平是原告运动人公司的股东、法定代表人，也是涉案专利的发明人或设计人。

冯志平通过将涉案专利授权许可给原告独占实施或将专利权转让给原告的方式，由原告具体实施涉案专利，而且原告可以自己名义通过行政查处、诉讼等法律程序追究相关侵权行为人的法律责任。

涉案专利现为有效状态。

被告云中鸟公司未经专利权人或原告许可，为生产经营目的制造并许诺销售、销售的“供应咖啡搅拌杯牛奶杯羊奶杯（搅拌杯yn-908）”产品中实施了专利权人专利号为ＺＬ20133053××××.7“搅拌杯”的外观设计专利，侵害了原告的外观设计专利权，给原告造成损失。

原告诉请法院依法作出裁决。

被告云中鸟公司辩称：第一，被诉侵权产品与涉案专利不相同也不近似，未落入涉案专利权保护范围，不构成侵权。

第二，被诉侵权产品的外观使用的是现有设计，不构成对涉案专利的侵权，被告举证了最接近的现有设计，以表明涉案专利区别于现有设计的设计特征。

第三，原告主张的赔偿及合理费用明显过高。

被诉侵权产品的销量较少，被告的获利少。

原告所谓其专利产品价格降低是被告侵权行为所致，缺乏因果关系举证，产品价格的变动是受市场等多种因素影响的，原告的主张无证据支持。

原告提交的2015年1月9日至2018年3月15日马达购买不符合证据三性，其举证无法关联涉案专利产品，也不具有真实性。

原告只说明了其同时出售搅拌杯，其本身并未出售相关零部件。

原告在同一产品上主张了11项专利，并就相同专利向其他主体同时主张了赔偿。

原告主张的合理费用支出存在重复主张。

第四，原告明显恶意诉讼。

本案原告在涉案专利申请日前已经在出售涉案专利外观的产品，在明知涉案专利不具有新颖性的情况下仍然申请了涉案专利，并就该专利发起了本次诉讼。

原告将众多现有设计申请了外观设计专利，并投诉被告，被告通过被诉侵权产品使用的是现有设计申诉成功，原告又用涉案实用新型专利进行投诉，被告又以未落入涉案专利权保护范围申诉成功。

后原告起诉了被告公司的多家经销商，并对外宣传被告出售的均是侵权产品，造成被告失去众多经销商，严重影响被告商誉。

被告请求法院依法裁判，维护正当经营者的利益。

原告运动人公司、被告云中鸟公司均围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

对当事人无异议的证据，本院经审核予以确认并在卷佐证。

当事人有争议的证据，本院认证如下：对原告提交的第二组证据中“涉案专利法律状态查询打印件”，被告认为无原件，真实性存疑，本院经核实对该证据予以确认；

对原告提交的第三组证据，被告对真实性无异议，但对证明目的及其中的“录像费收据”、“加油发票”与本案的关联性有异议，本院对该组证据的真实性予以确认，对“录像费收据”、“加油发票”与本案的关联性不予确认；

对原告提交的第四组证据中“侵权产品型号对应侵权专利表格”，被告对客观性有异议，对“搅拌杯马达采购明细”、“原告产品销售价格截屏”的真实性、关联性及证明目的有异议，本院对上述证据不予采纳；

对原告当庭展示的涉案网店相关网页界面，被告对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，本院对其真实性予以确认。

对被告提交的证据，原告除对《中国杯壶》杂志的真实性予以确认，对其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，本院经审查对被告证据的真实性予以确认，至于能否实现被告的举证目的，将结合在案其他证据综合认定。

根据本案有效证据和当事人的庭审陈述，本院认定事实如下： 冯志平系名称为“搅拌杯”、专利号为ＺＬ20133053××××.7的外观设计专利权人，专利申请日为2013年11月11日，授权公告日为2014年10月15日，专利年费已按时缴纳，该专利现在有效期内。

专利证书的简要说明记载，该外观设计产品用于加快搅拌杯内物体，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。

2015年2月11日，国家知识产权局就该外观设计专利出具评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2014年10月16日，冯志平向运动人公司出具授权书，许可运动人公司在全国范围内独占实施该外观设计专利，并授权运动人公司有权以自己名义通过行政查处、诉讼等法律程序追究相关侵权行为人的法律责任，授权期限至2023年11月10日。

2016年10月12日，冯志平将该外观设计专利权转让给运动人公司。

2016年8月13日，运动人公司向湖北省宜城市公证处申请办理证据保全公证，同日，运动人公司的委托代理人在公证人员的公证下，使用公证处电脑打开QQ浏览器访问“阿里巴巴1688.com-全球领先的采购批发平台官网”，进入“永康市云中鸟日用品制造有限公司”网店，网店页面标明“专业生产不锈钢真空杯、搅拌杯、保温杯、汽车杯、水晶玻璃杯、礼品杯、陶瓷杯”。

输入相关账号和密码登陆1688账户，查看公司档案，显示“永康市云中鸟日用品制造有限公司”网店由云中鸟公司开设。

工商注册信息显示，云中鸟公司成立于2009年5月27日，经营范围：日用五金制品、不锈钢制品、保温杯制造、加工、销售等。

点击进入该网店中链接名称为“供应咖啡搅拌杯牛奶杯羊奶杯”的产品网页，显示产品售价根据起批量不同分别为18元、15元、13元不等，交易记录显示0个成交、3条评价，可售数量186456个。

运动人公司的委托代理人在线购买上述产品2个，支付货款36元，形成订单号为2170521304632763的订单。

2016年8月17日，在公证人员的公证下，运动人公司的委托代理人在宜城市公证处办公楼下签收了一件运单号为924780407701的顺丰速递货物，该货物包装完好，公证人员将货物带回公证处后，对货物外观进行拍照，然后打开包装对内装物品进行拍照，并对物品重新封存。

封存物品一份交由运动人公司的委托代理人保管，一份由公证处保管。

2016年9月2日，湖北省宜城市公证处对上述证据保全过程出具（2016）鄂宜城证字第705号公证书。

当庭拆封公证封存物，内装不锈钢搅拌杯2个，运动人公司主张其中一款产品代码为908的搅拌杯为本案被诉侵权产品。

该产品无生产厂家信息，产品外包装盒及杯体上显著标识有“SELFSTIRRINGMUG”字样，外包装盒上还标识有“Degiue”,厂商代码为69519402。

运动人公司称“SELFSTIRRING”系其持有的商标。

云中鸟公司确认“永康市云中鸟日用品制造有限公司”网店系其开设，并认可销售被诉侵权产品的事实，并表示“69519402”系其企业代码，“Degiue”系其持有的商标。

经庭审比对，运动人公司主张被诉侵权产品与涉案外观设计构成相同。

云中鸟公司认为,涉案外观设计杯身是透明的，而被诉侵权产品的杯身是不透明的，二者不相同也不近似，未落入涉案外观设计专利权保护范围。

云中鸟公司为主张被诉侵权产品使用的是现有设计，向本院提交（2018）浙杭西证民字第6610号公证书，其中记载QQ号为36×××19的用户于2013年10月28日在QQ空间上传一款搅拌杯产品图片，并附有“电动搅拌杯可以定制”的宣传用语。

该QQ空间名称为“永康云中鸟冯生”，空间中的相册以“云中鸟产品”、“多款拉伸模具提供来……”等命名。

同时，云中鸟公司还提交《中国杯壶》（义乌市双赢广告有限公司主编），该杂志2007年下期和2008年上期均刊发有与被诉侵权搅拌杯相近似的产品宣传图片。

另外，云中鸟公司还提供运动人公司诉襄阳国艳文体办公用品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中（案号为（2018）鄂06民初103号）运动人公司举证的（2018）鄂江天内证字第3608号公证书，其中记载：2013年10月10日名为“搅拌杯”的收件人收到的QQ邮件内容为“你好请回复以下附件的几个问题急，我们现在做食品测试检查要回复他们的问题”，附件中上传了一款搅拌杯产品图片，并展示了杯身、杯盖、底座、把手、内胆等部位，并标注各部位所用材质；

2013年10月23日名为“搅拌杯”的发件人发给收件人“liubin”的邮件内容为“刘先生您好！

样品已好，今天会给阁下寄往日本，稍等两天阁下收到样品后，有什么问题及时与我联系”，落款为运动人公司，附件中并上传了一款搅拌杯产品图片。

运动人公司对云中鸟公司主张被诉侵权产品为现有设计不予认可。

另查明，运动人公司为包括本案在内的系列案件维权，申请了证据保全公证、委托了律师进行诉讼。

本院认为，专利号为ＺＬ20133053××××.7、名称为“搅拌杯”的外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，权利人并已履行了缴纳专利年费的义务，该专利合法有效，他人未经权利人许可，不得实施其专利。

本案被诉侵权行为发生时，运动人公司通过授权取得了独占实施涉案专利并以自己名义进行诉讼维权的权利，故运动人公司具有本案之诉权。

本案争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围；

云中鸟公司的现有设计抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；

第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为搅拌杯，属于相同种类的产品。

经庭审比对，涉案外观设计与被诉侵权产品在杯身方面存在区别，前者杯身为透明材质，而后者杯身不透明，除此之外其余设计特征均一致。

但上述差异不足以对整体视觉效果产生显著影响，不足以将被诉侵权产品的形状与涉案外观设计明显区别开来。

至于被诉侵权产品杯身上带有的“SELFSTIRRINGMUG”字样，也仅是额外增加的产品标识。

根据整体观察、综合判断的原则，本院认定被诉侵权产品的外观设计与涉案外观设计构成近似。

关于被诉侵权产品实施的设计是否属于现有设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”对云中鸟公司用于主张现有设计的（2018）浙杭西证民字第6610号公证书中记载的QQ空间上传的搅拌杯产品图片，本院认为，QQ空间相册图片上传的时间即时形成，时间和图片不存在无痕修改的可能性。

从该QQ空间名称为“永康云中鸟冯生”、图片所附宣传用语“电动搅拌杯可以定制”以及相册以“云中鸟产品”“多款拉伸模具提供来……”加以命名等事实，可以推定该QQ空间上传产品图片系用于企业商业宣传性质，因而具有公开性，在无相反证据的情况下，本院认定该产品图片已于2013年10月28日公开发布，能为不特定的公众所知悉。

对于云中鸟公司举证的《中国杯壶》，因该杂志在杯壶行业具有一定公开性，其中发表的产品图片可以认定为公开展示。

对于云中鸟公司提交的（2018）鄂江天内证字第3608号公证书，运动人公司曾在另案中将其作为己方证据使用，QQ邮箱发送和接收时间以及附件内容也均不存在无痕修改的可能性。

从该公证书所记载的邮件内容可以看出是搅拌杯产品的交易过程，在无相反证据的情况下，本院认定该产品已在市场流通，能够为不特定的公众所知悉。

综上，云中鸟公司提交的上述证据能够表明相关现有设计在涉案专利申请日之前已公开，可以用作进行现有设计比对的文献资料。

上述文献资料均公开了一种搅拌杯的外观设计，其设计特征均为：杯体上部为圆形，底部为直径较小的圆形，杯体侧面轮廓呈曲线自上而下收缩，底部为圆形底座，杯盖为圆形，且与杯沿在侧面形成两层环形，把手位于杯盖下方、杯身侧面，把手顶面为平面，有按钮。

经比对，被诉侵权产品与上述现有设计的设计特征基本一致，尤其是最能表明涉案专利设计要点的主视图方面，被诉侵权产品与现有设计基本相同。

现有设计虽未公开产品的仰视图和部分俯视图，但就搅拌杯产品而言，仰视图是正常经营或消费使用过程中不会引起特别注意的面，未公开的部分俯视图的外观设计占比较小，对整体视觉效果影响相对较小。

据此，本院认定被诉侵权产品与现有设计并无明显和实质性差异，对云中鸟公司关于现有设计的抗辩意见，本院予以采纳。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

鉴于被诉侵权产品使用的是现有设计，不构成侵犯涉案外观设计专利权，故运动人公司要求云中鸟公司承担侵权责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下： 驳回原告湖北运动人杯壶制造有限公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告湖北运动人杯壶制造有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。