福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1649号 上诉人（原审原告）：吴源弟，男，1963年4月5日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。

委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏鑫律联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周国柱，男，1957年1月29日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。

委托诉讼代理人：**，福建拓维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张倩倩，福建拓维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浦城县老林食杂店，经营场所福建省浦城县建设街交通路64号。

经营者：林浩，男，1986年2月25日出生，住福建省浦城县。

上诉人吴源弟因与被上诉人周国柱、浦城县老林食杂店（以下简称老林食杂店）侵害商标权纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2019）闽07民初25号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

吴源弟上诉请求：1.改判原审判决第一项为“浦城县老林食杂店和周国柱立即停止销售吴源弟‘大海狼’注册商标专用权产品的行为”；

2.改判原审判决第二项为“浦城县老林食杂店和周国柱共同赔偿吴源弟经济损失及合理费用100000元”；

3.一、二审诉讼费由老林食杂店和周国柱承担。

事实和理由：（一）从吴源弟一审提供的公证保全证据可知，吴源弟的取证时间距离福州市仓山区百湖印刷厂（以下简称百湖印刷厂）的经营者高丽英去世已过半年之久，但市场上仍有百湖印刷厂生产的“大海娘”四色牌在流通，可以认定高丽英去世后，百湖印刷厂仍在正常运营，仍在生产、销售“大海娘”四色牌。

（二）一审法院在庭审中当庭拨打了“大海娘”四色牌外包装上的销售热线，证实该号码由周国柱持有使用。

该号码与吴源弟在一审中提供的案外人与周国柱的电话录音、微信聊天记录的号码一致，表明周国柱在高丽英去世后仍用该号码和微信销售“大海娘”四色牌。

综上，吴源弟在一审中提供的证据完全可以证明周国柱在高丽英去世后有从事“大海娘”四色牌生产、销售的经营行为，是被诉侵权产品的生产、销售者。

周国柱辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，周国柱未实施侵害涉案商标专用权的行为，不应当承担任何赔偿责任。

2.周国柱并非百湖印刷厂的实际经营者，吴源弟主张周国柱承担侵权赔偿责任无任何依据。

综上，请求二审法院依法维持原判。

老林食杂店未作答辩。

吴源弟向一审法院起诉请求：1.周国柱立即停止生产、销售侵犯吴源弟注册商标专用权产品的行为；

2.老林食杂店立即停止销售侵犯吴源弟注册商标专用权产品的行为；

3.周国柱、老林食杂店共同赔偿吴源弟合理费用25000元；

4.周国柱赔偿吴源弟经济损失70000元；

5.老林食杂店赔偿吴源弟经济损失5000元。

一审法院认定事实： 吴源弟于2010年2月7日核准注册“大海狼”商标，商标注册号为：5901842，注册类别为第28类，核定使用商品包括纸牌、扑克牌、麻将牌等。

吴源弟将该商标使用于其生产的四色牌，获得市场好评。

2017年10月16日，高丽英申请注册“大海娘”商标，申请号为26892823，申请注册类别为第28类，核定使用商品包括纸牌、扑克牌、麻将牌等，该商标申请于2018年6月20日初步审定公告，并于2019年1月28日转让于周国柱、周沓鑫，截至庭审结束该商标申请正在商标异议审理中。

2018年5月21日，福建省浦城县公证处公证员毛某、公证处辅助人员徐某与吴源弟到福建省浦城县交通路64号老林食杂店购买标有“大海娘”标识的四色牌拾副，取得收款收据一张，并对该店铺及所购商品进行拍照，于2018年5月31日，由福建省浦城县公证处出具（2018）闽浦证字第444号公证书。

经当庭拆封公证物品，老林食杂店销售的四色牌标有“大海娘”标识，包装上印有“福州百湖印刷厂”及“销售热线139××××5263”。

该电话号码现由周国柱持有使用。

百湖印刷厂系个体工商户，注册于2001年12月13日，组成类型为个人经营，经营者为高丽英，于2017年11月14日去世，周国柱与高丽英系夫妻关系。

一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.“大海娘”四色牌是否构成侵犯吴源弟“大海狼”商标的注册商标专用权；

2.高丽英死后周国柱是否为百湖印刷厂的实际经营者，周国柱是否有从事“大海娘”四色牌生产销售的经营行为；

3.老林食杂店是否构成侵犯“大海狼”商标的注册商标专用权，如构成，需承担何种责任。

关于“大海娘”四色牌是否构成侵犯“大海狼”商标的注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。

通过庭审对被诉侵权产品与吴源弟产品进行比对，二者产品上使用的“大海娘”与“大海狼”，仅有一偏旁部首不同，其余不论是商标的文字、字体、颜色、呼叫、文字大小、包装上所处位置，甚至是倾斜的角度、比例都极为近似，极易使消费者产生混淆。

而将该“大海娘”商标同样使用于与“大海狼”相同的四色牌产品上，更是使消费者无法分辨产品来源，构成侵犯“大海狼”商标的注册商标专用权。

关于高丽英死后周国柱是否为百湖印刷厂的实际经营者，是否有从事“大海娘”四色牌的生产、销售行为的问题。

吴源弟提供的证据主要有两个方面：第一，是通过对老林食杂店等的保全公证，证明在高丽英死后市场上仍有销售“大海娘”四色牌的事实；

第二，是通过案外人的录音、微信聊天及进货物流记录等，证明周国柱在高丽英死后销售“大海娘”四色牌的事实。

首先，公证保全证据，因老林食杂店未到庭答辩亦未提供相应证据，该四色牌上亦无生产日期，上述保全证据只能证明在高丽英死后市场上有销售“大海娘”四色牌的事实，并不能证明该四色牌是在高丽英死后才生产或销售，亦不能证明系由周国柱生产或销售。

其次，案外人的录音、微信聊天及进货物流记录等，均是案外人自称与周国柱的往来，为证人证言，但此案外人并没有作为证人出庭作证，且上述证据既没有提供原始载体以供核对，对话双方的身份亦无法明确，其真实性与关联性均不充分，不足以证明周国柱有从事“大海娘”四色牌生产、销售的经营行为。

此外，“大海娘”四色牌包装上印有“销售热线139××××5263”，经当庭拨打该销售热线，该电话号码确系由周国柱持有使用，但在高丽英死后继续持有该电话号码亦无法直接得出存在通过该号码进行销售的事实。

因此，本案证据不足以证明周国柱有从事“大海娘”四色牌的生产、销售的经营行为。

吴源弟诉请周国柱立即停止生产、销售侵犯吴源弟注册商标专用权产品的行为并赔偿损失，证据不足，不予支持。

如前所述，“大海娘”与“大海狼”构成商标近似，老林食杂店销售“大海娘”四色牌符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵犯注册商标专用权的情形，吴源弟要求老林食杂店承担停止销售、赔偿损失的法律责任，于法有据，予以支持。

关于赔偿数额，吴源弟主张25000元的合理费用和5000元的经济损失，但吴源弟本案提供的证据不能证明其因老林食杂店侵权受到的实际损失，或足以证明老林食杂店因侵权所获得的利益，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权行为的性质、后果，酌情确定老林食杂店赔偿3000元（含合理费用）。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、浦城县老林食杂店立即停止销售侵犯吴源弟注册商标专用权产品的行为；

二、浦城县老林食杂店应于判决生效之日起十日内赔偿吴源弟经济损失3000元（含合理费用）；

三、驳回其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由吴源弟承担2250元，由浦城县老林食杂店承担50元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

吴源弟提交了如下证据： 1.证人刘某的证言及实物一件，证明刘某于2018年4月17日向手机号139××××5263持有者购买“大海娘”四色牌三件，经一审当庭核实，该手机号由周国柱控制使用。

2.老林食杂店经营者和吴源弟于2019年11月14日19时10分在该店内的谈话录音，证明“大海娘”四色牌的首次上市时间为2018年1月20日，是在高丽英去世之后。

3.吴源弟与湖边村261号（百湖印刷厂原厂址）隔壁厂房员工于2019年11月16日18时的谈话录像，证明百湖印刷厂于2018年12月底搬迁。

4.吴源弟与湖边村261号厂址房东于2019年11月16日的通话录音，验证了证据3中的搬迁时间。

5.吴源弟与湖边村261号厂址房东（电话138××××0359）于2019年11月18日的通话录音，证明百湖印刷厂的实际经营者是周国柱及每月使用的电费量。

6.吴源弟与前洋村村民于2019年11月17日的谈话录像；

7.吴源弟与新厂址旁的前洋村村民谈话录音录像；

证据6、7证明百湖印刷厂的实际经营者是周国柱。

8.新厂址厂房门头及后墙照片，证明周国柱于2019年2月底将百湖印刷厂全部机器及财产迁移至晋安区寿山乡前洋村207-212号。

9.吴源弟在庆宁百货店内的谈话录音录像，证明百湖印刷厂的四色牌产品在周国柱的经营下不间断地在市场流通。

10.在尤溪县和顺路7-14号（经营者：黄长湖，电话：136××××8358）购买产品的录像、实物、收据，证明百湖印刷厂是周国柱和高丽英家庭共同经营的产业，周国柱作为家庭成员一直负责该厂的生产经营、管理搬迁，高丽英去世后并未对其正常经营和后续规划产生影响，周国柱是百湖印刷厂的实际控制人，晋安区如意纸品包装厂是因高丽英去世导致的重新申领行为，其财产、生产、经营行为与百湖印刷厂具有连贯性，都是由周国柱实际控制，因此周国柱应对本案的侵权行为承担责任。

经吴源弟申请，证人刘某出庭作证。

刘某陈述：刘某系玩具公司员工，未从事过纸牌生意，与吴源弟系亲戚关系。

2018年4月，刘某接受吴源弟的委托调查与涉案商标类似的四色牌。

吴源弟向刘某提供手机号码139××××5263，刘某拨打该电话购买了三件四色牌，有通话录音，同时添加了该号码的微信，微信名为“丽英”，微信聊天记录没有保存，4月17日通过微信向对方汇款，有汇款记录。

刘某未见过139××××5263号码的机主，亦未核实过该机主的身份，物流单上无发货人信息。

周国柱质证认为：证据1中的证人刘某与吴源弟之间存在利害关系；

从通话录音看，无法确认通话双方的身份；

物流单上写的货物名称是“食品”，收款收据上的“食品”被涂改成“四色牌”，故该证人证言不能作为定案依据，无法证实是向周国柱购买的产品以及周国柱为百湖印刷厂的实际控制人。

对证据2的真实性和关联性有异议，录音中谈话人的身份无法确定，未到庭作证，无法证明与本案具有关联性，且录音也未体现是周国柱发货的，整段录音主要是吴源弟在说话，该证据无法作为定案依据。

对证据3、4、5、6、7、8的三性均不予认可，所有的录音、录像均未经对方同意而取得。

证据3的录像中未显示时间、地点，无法核实录像中人物的身份，录像中只提到搬走的时间但未说具体是谁搬走了；

证据4、5未提供相应的租赁合同来证明存在租赁关系，通话中也无法核实对方当事人的身份，且没有具体指明是谁搬走，无法证明百湖印刷厂有持续经营；

证据6的录像中未显示地址，无法核实谈话对象的身份，且未显示经营场所；

证据7的录像中未显示任何与本案相关的内容；

证据8的照片中没有经营场所的名称，地址与百湖印刷厂和晋安区如意纸品包装厂也不一致，与本案不具有关联性。

对证据9、10的三性不予认可，证据9的录像中未显示地址，两段录像中的产品外包装不一致；

证据10的收据上无任何签章，无法证明是从何处购买的产品。

老林食杂店未发表质证意见。

本院分析认为：证据1中证人刘某与吴源弟系亲戚关系，存在利害关系，且吴源弟一审中提交的刘某与“丽英”的微信聊天记录无原件核对；

物流单上的货物名称为“食品”，无发货人信息；

收款收据中“食品”二字被涂改；

产品照片未体现拍摄时间、地点等；

通话录音无法确定对方身份，故该证据无法证明刘某于2018年4月通过手机号码139××××5263向周国柱联系购买了“大海娘”四色牌。

证据2、3、4、5、6、7录音或录像中的当事人均未出庭作证，无法核实所涉人员的身份以及拍摄录像的地点，对前述证据的真实性均不予确认。

证据8的照片无法看出与本案相关联。

证据9、10的录像、实物及收款收据体现的均是“大福鱼”四色牌，与本案无关。

本院经审理查明，一审认定的事实属实，予以确认。

另查明，晋安区如意纸品包装厂系个体工商户，注册日期为2018年10月17日，经营者为周国柱，经营场所位于福建省福州市晋安区××××，经营范围是生产、加工纸制品。

周国柱在二审询问中陈述，百湖印刷厂未注销，但已搬离原租赁地址福州市仓山区湖边村，厂内机器搬至晋安区如意纸品包装厂。

本院认为，本案争议的焦点是：高丽英去世后，周国柱是否继续生产、销售“大海娘”四色牌，是否系百湖印刷厂的实际经营者。

根据本案查明的事实，百湖印刷厂的经营者高丽英于2017年11月14日去世，周国柱与高丽英系夫妻关系。

吴源弟和周国柱对老林食杂店销售的“大海娘”四色牌系由百湖印刷厂生产并无异议，但因老林食杂店经一、二审法院传票传唤，均未到庭，无法查明其获得被诉侵权产品的时间和渠道，且被诉侵权产品上未标注生产日期，故本案现有证据无法证明被诉侵权产品是在高丽英去世后由周国柱生产、销售的以及周国柱系百湖印刷厂的实际经营者。

周国柱注册成立的晋安区如意纸品包装厂与百湖印刷厂是不同的法律主体，吴源弟也未举证证明晋安区如意纸品包装厂存在生产、销售“大海娘”四色牌的行为。

所以，吴源弟有关周国柱在高丽英去世后继续生产、销售被诉侵权产品，系百湖印刷厂的实际经营者，应承担侵权责任的上诉理由，事实和法律依据不足，本院均不予支持。

综上所述，吴源弟的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由吴源弟负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　陈　　　　一　　　　龙 代理审判员　马玉荣代理审判员张丹萍 二〇二〇年一月十七日 法官　助理　吴　　　　广　　　　强 书　记　员　陈　　　　　　　　　楚 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。