重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9559号上诉人（原审被告）：王明春，男，汉族，1986年3月21日出生，住重庆市渝中区。

被上诉人（原审原告）：成都马路边餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区致民路48号1层，统一社会信用代码91510107MA62PPY00K。

法定代表人：胡鑫，执行董事。

委托诉讼代理人：杜平平，重庆天宸律师事务所律师。

上诉人王明春与被上诉人成都马路边餐饮管理有限公司（以下简称马路边公司）商标权侵权纠纷一案，因不服重庆市自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初1415号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭并组织双方进行了听证。

上诉人王明春，被上诉人马路边公司的委托诉讼代理人杜平平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人王明春的上诉请求：1.撤销重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初1415号民事判决书依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；

2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由:一审判决认定上诉人侵犯被上诉人商标权的事实错误且证据不足。

1.上诉人对被上诉人“马路边边”商标注册及其所谓知名一事完全不知情，主观上无任何侵犯商标权的故意。

上诉人长期在合川生活、经营小餐饮，对成都马路边餐饮管理有限公司及其“马路边边”商标注册一事完全不了解，不存在冒用他人商标的想法。

上诉人将其经营的餐厅取名“路边边火锅”系经营场所在路边边的缘由，和上诉人毫无关系。

“马路边边”“马路边”“路边”等名称是餐饮届较为大众化的取名内容。

上诉人直到被诉后才知道有“马路边边”连锁火锅店，经营期间从未对消费者明示或者暗示过“路边边火锅”与“马路边边”连锁店存在关系。

2.上诉人“路边边火锅”与被上诉人“马路边边”完全不同，根本不会发生消费者混同的误解。

上诉人“路边边火锅”与被上诉人“马路边边”连锁串串店不管是经营内容、配方味道、经营理念，还是店面装修、服务人员着装、或者标牌颜色、大小和设计风格等都完全不同，上诉人在经营期间也未发生过消费者将两者混同的情况。

上诉人还请对成都“马路边边”串串较为熟悉的餐饮人士到原经营的“路边边火锅”进行了查看比较，均称完全不一样，不会出现混同。

被上诉人马路边公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

马路边公司向一审法院起诉请求：1.立即停止侵犯马路边公司第21125511号“马路边边”商标的行为，包括立即拆除店招、门头与店内所有的带有与“马路边边”相同或者近似的标志，且宣传、销售时不得使用与“马路边边”相同或近似字样；

2.王明春赔偿马路边公司经济损失及调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用共计10万元；

3.本案诉讼费由王明春承担。

一审法院认定事实：郭凡一（510105197712180011）系第21125511号“马路边边+MALUBIANBIAN+图形”注册商标专用权人，注册日期2017年10月28日，有效期至2027年10月27日，核定服务项目为第43类：备办宴席；

餐厅；

饭店；

自助餐馆；

流动饮食供应；

茶馆；

酒吧服务；

提供野营场地设施；

快餐馆；

咖啡馆（截止）。

2017年10月28日，许可人郭凡与被许可人成都马路边餐饮管理有限公司签订《商标独占性许可使用授权书》，约定：一、许可权利基本情况：许可人已在国家工商总局商标局注册登记第21125511号注册商标；

二、许可期限：2017年10月28日起至2027年10月27日止；

三、许可地域：许可人将本授权书所涉商标授权被许可人在中华人民共和国境内（港澳台地区除外）独占性使用；

四、授权权限：许可人许可被许可人独占使用上述商标，同时被许可人有权许可第三方在许可期限及地域范围内使用上述商标。

2018年12月20日，国家工商行政管理总局商标局出具《商标转让证明》，载明：兹核准第21125511号商标转让注册，受让人为成都马路边餐饮管理有限公司。

2018年9月5日，重庆市国信公证处出具（2018）渝国证字第15474号公证书，载明：申请人成都马路边餐饮管理有限公司的委托代理人李亚于2018年8月31日向该公证处申请对其到“路边边小火锅”餐饮店消费的行为及过程进行保全证据公证。

2018年8月31日17点40分左右，公证员赵某、贺某随同李亚来到位于重庆市合川区标识为“路边边小火锅”的餐饮门店，在该门店内，以普通消费者的身份进行了用餐消费，李亚扫码支付155元，对支付结果当场手机截图一张，取得收银人员开具的收条一张。

贺某使用自有的数字移动电话机（已作清洁性检查）对该餐饮门店所处位置、店内情况、开具的收条进行了拍照，共拍得照片11张。

公证书附照片11张、手机截图1张，共12张照片打印件。

收条载明：今收李亚来路边边小火锅消费金额155元，收款人朱霜，2018年8月31日。

马路边公司为证明涉案商标的知名程度、商业价值和市场影响力，向一审法院举示了以下证据：1.新浪微博、新浪四川评选的“二〇一八年度成都最牛串串香十强马路边边麻辣烫”；

川报新媒体中心于2018年3月15日评选的“授予：马路边边麻辣烫诚信经营承诺示范单位”；

四川省烹饪协会于2017年10月评选的“2017青岛啤酒四川味道味来餐饮品牌联盟马路边边麻辣烫荣获：主推品牌”；

成都商报社于2017年12月评选的“马路边边麻辣烫荣获2017成都火锅盛典最佳连锁火锅串串品牌”；

成都地铁于2017年11月评选的“2017成都地铁美食十宗‘最’串串香NO.1马路边边麻辣烫”；

新浪微博、新浪四川评选的“二〇一七年度马路边边麻辣烫成都十大人气串串香”；

川报全媒体集群四川新闻客户端于2017年11月评选的“‘城市新风尚行业新势力’2017四川行业领军品牌新滋味·年度十大资格餐厅最具发展力网红品牌马路边边麻辣烫”；

美味不用等评选的“2017年度·成都人气餐饮TOP品牌马路边边”；

2.美团APP搜索马路边边麻辣烫的店铺截图11张，上述店铺分布在重庆渝中区、江北区、渝北区、九龙坡区、璧山区、铜梁区、永川区、长寿区、涪陵区、万州区。

王明春为证明其将店铺转让并注销个体工商户的事实，向一审法院举示了以下证据：1.甲方（转让方）杨春华与乙方（受让方周茂原）于2018年9月15日签订的《门市转让合同》，载明：甲方于2018年8月28日将位于合川区3号附25-26＃转让给乙方使用；

2.杨春华出具的收条两张，分别载明：今收到朱霜瑞山西路榕树街69号路边边小火锅门市转让定金20000元；

今收到周茂原门市转让费80000元、押金10000元、剩余底货货款6460元，共计96460元；

3.重庆市合川区市场监督管理局于2019年4月17日出具的《准予登记通知书》，载明：王明春（＊）：经审查，您提交的王明春（＊）注销登记申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准予登记。

王明春为证明其未侵犯马路边公司注册商标专用权的事实，向一审法院举示了以下证据：1.甲方（转让方）冯波与乙方（受让方）王明春于2018年1月16日签订的《门市转让合同》，载明：甲方于2018年1月16日将位于合川区3号附25-26＃转让给乙方使用；

2.合川区马路边边麻辣烫餐厅的营业执照，载明：注册日期为2018年7月19日；

3.照片十五张，内容主要是展示马路边边麻辣烫与路边边小火锅在店招门头、店内装修风格、经营范围等方面的差异；

4.合川区路边边餐饮店的营业执照，载明：名称为合川区路边边餐饮店，经营场所重庆市合川区合阳办瑞山西路3号门市25、26号。

另，马路边公司为证明其为维权所支出的合理费用，向一审法院举示了为调查取证产生的消费费用155元，公证费发票2000元；

马路边公司虽主张律师费6000元，但未举示证据予以证明。

上述事实，有商标注册证、授权书、（2018）渝国证字第15474号公证书、（2019）京海诚内经证字第00058号公证书、（2018）京海诚内经证字第01788号公证书、公证费发票、门市转让合同、营业执照、准予登记通知书、收条、网页打印件、照片打印件、当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。

一审法院认为，马路边公司系第21125511号“马路边边+MALUBIANBIAN+图形”注册商标的权利人，其有权就侵害涉案商标专用权的行为提起诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。

本案中，涉案商标的核定服务项目为第43类，包括餐厅、饭店等，王明春经营的是火锅店，属于相同或者类似服务。

涉案商标是组合商标，但其主要识别作用的是中文“马路边边”，意指道路旁；

而被控侵权商标是“路边边”与涉案商标的字形、读音及其含义基本一致，构成近似。

王明春未经马路边公司许可，在其经营火锅店的店招、菜单及油罐上使用与涉案商标近似的商标，容易导致混淆，侵犯了马路边公司的注册商标专用权。

王明春辩称保全证据公证时其已经将店铺转让，但店内悬挂的仍为王明春的营业执照，市场主体未发生变更，故应当由其承担相应的侵权责任。

王明春的成立日期为2018年1月18日，虽然早于合川区，但是晚于涉案商标的注册日期2017年10月28日，故王明春的在先使用抗辩不能成立。

同时，店铺装饰风格的差异和字号为合川区路边边餐饮店的核准登记，并不能证明王明春未侵犯马路边公司的注册商标专用权。

综上，王明春的答辩理由均不能成立，一审法院不予支持。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害……（六）赔偿损失……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。

本案中，王明春侵犯了马路边公司的注册商标专用权，应当停止侵害。

关于赔偿损失，马路边公司未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者王明春因侵权所获得的利益，故一审法院结合马路边公司涉案商标的知名度、商业价值、市场影响力、王明春侵权行为的性质、期间、后果以及马路边公司为维权所支出的必要合理费用，酌情确定王明春赔偿马路边公司经济损失（含合理费用）共计10000元。

综上，一审法院判决：1.王明春于判决生效之日起立即停止侵犯马路边公司第21125511号“马路边边+MALUBIANBIAN+图形”注册商标专用权的行为，包括立即拆除店招及店内所有带有与“马路边边”相同或者近似的标识；

2.王明春于本判决生效之日起五日内赔偿马路边公司经济损失10000元；

3.驳回马路边公司的其他诉讼请求。

如王明春未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由王明春负担1300元，马路边公司负担1000元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院查明事实与一审法院一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人是否侵犯了被上诉人的注册商标专用权。

现分析评判如下：上诉人认为，主观上，其没有侵犯商标权的故意；

客观上，不管是经营内容、配方味道、经营理念，还是店面装修、服务人员着装、或者标牌颜色、大小和设计风格等“路边边火锅”与“马路边边”都完全不同，从未发生过消费者混淆误解的情况。

因而其涉案行为并不构成侵权。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，马路边公司系第21125511号“马路边边+MALUBIANBIAN+图形”注册商标的权利人，依法享有“马路边边+MALUBIANBIAN+图形”注册商标专用权。

涉案商标的核定服务项目为第43类，包括餐厅、饭店等，被上诉人经营的“路边边火锅”为火锅店，与涉案商标属于相同或类似服务。

本院认为，涉案商标与被控侵权商标起主要识别作用的为中文“马路边边”和“路边边”；

前者包含后者，根据一审法院查明事实，涉案商标具有较高的知名度。

“马路边边”与“路边边”在汉语称呼上，两者基本一致，容易导致混淆，构成近似。

王明春未经马路边公司许可，在其经营火锅店的店招、菜单及油罐上使用与涉案商标近似的商标，容易导致混淆，侵犯了马路边公司的注册商标专用权。

上诉人王明春提出的其店面装修、服务人员着装与被上诉人的店面完全不同的理由与涉案商标与被控侵权标识之间是否构成近似的认定并无关联，亦不能成为其免除侵权责任的理由。

综上，王明春上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由王明春负担。

本判决为终审判决。