文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终9228号上诉人（原审被告）：泉州市洛江区双阳菲漫商贸网店，经营地福建省泉州市洛江区网商虚拟产业园洛江园区7164号(集群注册)。

经营者：赖培玲，女，1994年6月16日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。

委托诉讼代理人：曾小雄，福建伟盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘新榕，福建伟盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：尤静芳，女，1972年5月10日出生，汉族，住江苏省常熟市。

委托诉讼代理人：曹**敏，江苏正大发展律师事务所律师。

上诉人泉州市洛江区双阳菲漫商贸网店（以下简称双阳菲漫网店）与被上诉人尤静芳侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初6173号判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行审理，于2019年11月1日组织双方进行听证，上诉人双阳菲漫网店的委托诉讼代理人曾小雄、潘新榕，被上诉人尤静芳的委托诉讼代理人曹**敏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

双阳菲漫网店上诉请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。

事实和理由：一、尤静芳并非涉案“杰利·欧尔”商标的权利人，其不是适格的原告，不具有诉讼主体资格，其无权就相关的“侵权行为”以自己的名义提起诉讼。

2011年10月14日与2012年2月28日，尤静洲分别注册了第8702913号“”商标与第8627664号“”商标，均核定使用在第25类商品上，核准用的商品均为服装、鞋、帽、婴儿服装、围巾、袜、内衣、裤子、运动服、衬衫系列(截止)。

自上述两个商标核准注册之日起，自始至终，尤静芳并未提供证据证明其通过合法授权取得上述两个商标的排他使用权，而仅是普通的商标许可使用，并无权以其名义对相关的侵权行为提起诉讼。

实际上，该两商标不管是注册人尤静洲还是杰利欧尔公司，都有授权其他经销商、代理商(例如俞萍萍、广州尤思漫服装有限公司及23家个体工商户等)使用该商标，并非仅许可尤静芳一人使用，故尤静芳并不构成“排他使用许可”，该事实有尤静芳的一审庭审确认。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。

且根据司法实践，排他使用许可合同的被许可人自行提起诉讼的，须向人民法院提交商标注册人明确表示不起诉的书面证据。

本案中，假使尤静芳取得涉案商标“排他使用许可”，尤静芳并未提交商标注册人尤静洲或杰利欧尔公司不起诉的书面证据，故其不具有诉讼主体资格，其无权就相关的“侵权行为”以自己的名义提起诉讼。

2018年7月21日，杰利欧尔公司注册了第2231091号“”商标，核定使用在第25类商品上，核准使用的商品为服装、针织服装、鞋、袜等商品。

而尤静芳主张其于2017年7月24日，通过授权取得该商标的排他使用权，授权期限为该商标的注册有效期限以内，并有权以自己的名义对相关的侵权行为提起诉讼。

商标尚未注册，尤静芳就已经取得了该“商标”的排他使用权?这显然违背了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）及法律规定的商标使用规则，也与事实严重悖离。

故以上三个商标，尤静芳均不具有诉讼主体资格，均无权就相关的“侵权行为”以自己的名义提起诉讼。

二、双阳菲漫网店并未以任何渠道销售涉案商标的相关产品，原审判决双阳菲漫网店向尤静芳赔偿经济损失2万元、合理费用5000元，与事实不符、于法无据。

一审判决书显示：2019年2月28日，尤静芳向江苏省常熟市公证处(以下简称常熟公证处)申请证据保全公证。

当日下午，在常熟公证处，公证员宗某公证使用的电脑进行清洁性检查并校准时间后，尤静芳的委托代理人戴志平操作电脑登陆“淘宝”网站，在以“杰利欧尔”为关键词进行搜索后，进入店铺名称为“菲漫”的网店，对该网店销售的商品以及店铺进行了查看，并以截图的方式进行了保存。

其中显示，“菲漫”网店在售的十款服装的名称链接中，均使用有“杰利欧尔”等文字，相关的服装店的售价自189元至315元不等；

店铺信息显示，该网店的开办者为双阳菲漫网店。

2019年3月12日，常熟市公证处出具了(2019)苏熟证经内字第92号公证书。

在一审庭审中，尤静芳确认，双阳菲漫网店销售的服装与正品的“杰利欧尔”品牌服装在款式、做工与标识上均存在明显区别，尤静芳并未生产销售或者许可他人生产销售涉案款式的服装。

以上事实，恰恰证明，双阳菲漫网店并未实际销售本案涉案商标的商品，不管是淘宝网页上的商品图片或是“宝贝详情”均明确无误告知消费者，该上图商品均不是“杰利·欧尔”男装。

双阳菲漫网店仅是在网店的网页上为了“淘宝引流”而不那么恰当地使用了“杰利欧尔”四个汉字，双阳菲漫网店自始至终并没有主观侵权故意。

从尤静芳提供的所有证据看，尤静芳亦未提供任何证据证明双阳菲漫网店使用的这四个“杰利欧尔”汉字就是“杰利·欧尔”的专用商标。

三、退一步讲，假使双阳菲漫网店不小心用到了“涉案商标”，其网店也并未有任何销量和任何获利，尤静芳也未提供任何证据证明其有经济损失；

况且，在2019年3月份，即在尚未收到尤静芳的一审起诉状之前，因为没有任何销售，双阳菲漫网店就已经主动把该商品全部下架。

故不管是侵权的主观性、侵权行为、持续时间、侵权后果、侵权影响，均相当轻微，更甚来说，侧面也是在帮“杰利·欧尔”打广告，故原审判决认定双阳菲漫网店为此应赔偿尤静芳经济损失20000元及合理费用5000元，没有事实和法律依据。

四、再退一步讲，“杰利·欧尔”并非知名商标。

无论是开店规模，或者说他的知名度、美誉度，均没有达到全国甚至区域知名，能让消费者耳熟能详、趋之若鹜的品牌效应。

故对于一审判决的金额，双阳菲漫网店严重不认同，尤静芳的维权成本仅有公证费、律师代理费，且属众多系列案件之一，一审法院所酌定的经济损失和合理费用明显偏袒尤静芳，双阳菲漫网店认为严重不公。

尤静芳二审答辩称：双阳菲漫网店的上诉请求和事实理由均不成立。

第一点，尤静芳具有诉讼主体资格，因为得到相关商标权利人的授权以自己的名义进行起诉，符合法律规定。

第二点，关于双阳菲漫网店侵害涉案商标，这个事实已被一审法院认定，而且是通过尤静芳在起诉之前的证据保全公证固定证据，这个已经是不争的事实，而且在上诉状中双阳菲漫网店也明确承认了他没有经过相关权利主体的授权。

最后一点，对一审法院判决的赔偿金额我们认为没有异议，因为一审法院适用法定赔偿标准，综合涉案商标的知名度以及双阳菲漫网店的侵权情况综合认定，以及支持了相应的合理的费用。

尤静芳一审提出诉讼请求，请求判令：1.双阳菲漫网店立即停止侵犯尤静芳第8702913号、第8627664号、第22131091号注册商标专用权的行为；

2.双阳菲漫网店赔偿尤静芳经济损失5万元；

3.双阳菲漫网店支付尤静芳因商标维权产生的合理费用包括律师代理费6500元、公证费等3500元，合计1万元。

4.双阳菲漫网店承担案件受理费。

事实和理由：尤静芳于2007年11月1日注册了常熟市虞山镇男柜服装店，并开始将“杰利欧尔”作为服装品牌名称销售男装。

尤静洲先后于2011年和2012年分别注册了第8702913号“”、第8627664号“”图文商标，并在此后转让给杰利欧尔（中国）男装连锁有限公司（以下简称杰利欧尔公司）持有，该公司另登记注册了第22131091号“”图文商标。

上述商标，均核准使用在第25类的服装等商品上。

经过多年的使用与推广，“杰利•欧尔”品牌男装先后获得“名优产品”等荣誉。

另外，通过授权许可，自2011年起，尤静芳先后获得上述商标的使用权，并有权对相关的商标侵权以自己的名义提起诉讼。

尤静芳发现，双阳菲漫网店未经许可，在开设的“淘宝”店铺中，擅自使用“杰利•欧尔”销售男装。

尤静芳认为，双阳菲漫网店的行为，侵犯了尤静芳享有的商标权利，对尤静芳造成了经济损失。

尤静芳为维护合法权利，特提起诉讼。

双阳菲漫网店一审未答辩。

一审法院认定事实：经国家商标局核准，2011年10月14日与2012年2月28日，尤静洲分别注册了第8702913号“”与第8627664号“”商标，均核定使用在第25类商品上，核准用的商品均为服装、鞋、帽、婴儿服装、围巾、袜、内衣、裤子、运动服、衬衫（截止）。

自上述两个商标核准注册之日起，尤静芳通过授权取得上述两个商标的排他使用权，授权期限为商标的注册有效期限以内，并有权以自己的名义对相关的侵权行为提起诉讼。

经国家商标局核准，2017年7月27日，杰利欧尔公司通过受让取得上述两个商标。

2017年7月27日，尤静芳通过授权许可，再次取得上述两个商标的排他使用许可，授权期限为商标的注册有效期限以内，并有权以自己的名义对相关的侵权行为提起诉讼。

经国家商标局核准，2018年7月21日，杰利欧尔公司注册了第22131091号“”商标，核定使用在第25类商品上，核准使用的商品为服装、针织服装、鞋、袜等商品。

2017年7月24日，尤静芳通过授权取得该商标的排他使用权，授权期限为该商标的注册有效期限以内，并有权以自己的名义对相关的侵权行为提起诉讼。

尤静芳提交的证据显示，自2011起，尤静芳先后与俞莉萍、张志宏、夏绪涛、李红艳等业主签订商标使用授权合同，许可后者经营的店铺在其门店与所在地区使用“杰利欧尔”商标，后者每年需向尤静芳支付商标使用费10万元。

目前，“杰利欧尔”品牌在江苏省镇江、南通、南京、扬州、泰州、苏州、淮安、无锡、常州、盐城、南京以及山东省枣庄地区，均开设有实体专卖店，销售“杰利欧尔”品牌的服装；

在“淘宝”网则开设有网络专卖店，推广、销售“杰利欧尔”品牌男装；

在“优酷视频”、“腾讯视频”等媒体平台，则有宣传“杰利欧尔”品牌及其活动的视频展示。

2015年，广州尤思漫服饰有限公司生产销售的“杰利欧尔”品牌男装系列产品被中国产品质量检验检疫中心认定为“中国名优产品”。

庭审中，尤静芳确认，其与代理商签订的商标许可使用合同中约定的每年10万元的商标许可使用费，已由经销商、代理商实际支付。

另查明，2019年2月28日，尤静芳向江苏省常熟市公证处（以下简称常熟公证处）申请证据保全公证。

当日下午，在常熟公证处，公证员宗某公证使用的电脑进行清洁性检查并校准时间后，尤静芳的委托代理人戴志平操作电脑登陆“淘宝”网站，在以“杰利欧尔”为关键词进行搜索后，进入店铺名称为“菲漫”的网店，对该网店销售的商品以及店铺的进行了查看，并以截图的方式进行了保存。

其中显示，“菲漫”网店在售的十款服装的名称链接中，均使用有“杰利欧尔”等文字，相关的服装店的售价自189元至315元不等；

店铺信息显示，该网店的开办者为双阳菲漫网店。

2019年3月12日，常熟公证处出具了（2019）苏熟证经内字第92号公证书。

庭审中，尤静芳确认，双阳菲漫网店销售的服装与正品的“杰利欧尔”品牌服装在款式、做工与标识上均存在明显区别，尤静芳并未生产销售或者许可他人生产销售涉案款式的服装。

又查明，双阳菲漫网店于2018年10月8日经工商核准设立，经营地位于泉州市××江区网××虚拟产业××江园区××号，个体经营，登记业主为赖培玲，经营范围为通过互联网销售鞋服。

再查明，本案中，尤静芳为对相关侵权行为进行证据保全支出公证费1000元，并委托律师代理诉讼。

一审法院认为：核准注册的商标，其商标专用权受国家法律保护。

未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿经济损失及合理费用等民事责任。

本案中，第8702913号、第8627664号、第22131091号商标经合法注册，权利人享有的注册商标专用权应受我国法律的保护。

尤静芳通过授权许可，享有排他使用第8702913号、第8627664号、第22131091号注册商标的权利，并有权以其自己的名义对相关侵权行为提起诉讼，具备诉讼主体资格。

双阳菲漫网店在经营销售的产品介绍与链接中使用的“杰利欧尔”文字，与第8702913号注册商标在书写方式、内容上一致，与第8627664号、第22131091号注册商标构成近似，并且使用在上述三个注册商标被核准使用的商品范围内。

双阳菲漫网店在销售服装中使用上述文字，未能取得商标权利人的授权许可，该行为应认定为侵犯注册商标专用权的行为，应承担立即停止侵权、赔偿经济损失及合理费用等民事责任。

对于双阳菲漫网店应当承担的赔偿经济损失的数额，尤静芳未提供证据证明其经济损失，双阳菲漫网店也未向一审法院提供证据证明其获利。

虽然尤静芳向一审法院提交了相关的商标授权使用合同中约定有商标许可使用费的情况，但尤静芳未能提供具体的支付凭证以及相关的财物账册对此予以印证，故一审法院无法据此确定尤静芳的损失。

因此，一审法院对双阳菲漫网店在本案中应承担的赔偿经济损失数额，根据涉案商标的知名度、网店侵权行为的性质、持续时间、网店销售涉案商品的数量、销售平台及其影响等因素综合确定。

对于双阳菲漫网店应当承担的合理费用，尤静芳向一审法院提交了公证费发票，故一审法院予以支持。

对于尤静芳主张的律师费，一审法院将根据制止侵权的必要性以及本案属于系列案件之一等因素酌情予以确定。

双阳菲漫网店经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩、质证等诉讼权利，应承担由此带来的不利诉讼后果。

综上，双阳菲漫网店未经许可，擅自销售侵犯注册商标专用权的商品，构成商标侵权，应承担立即停止侵权、赔偿经济损失及合理费用等民事责任。

据此，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、双阳菲漫网店立即停止侵害第8702913号、第8627664号、第22131091号注册商标专用权的行为。

二、双阳菲漫网店赔偿尤静芳经济损失人民币20000元、合理费用人民币5000元，共计人民币25000元。

三、驳回尤静芳其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

对一审法院查明的事实，在双阳菲漫网店未提交相应反证的情况下，本院予以确认。

结合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：一是尤静芳是否具备诉讼主体资格；

二是被诉侵权行为是否构成对涉案商标专用权的侵害；

三是如构成侵权，一审判定的赔偿额是否适当。

本院认为，关于第一项争议焦点，一审法院在查明涉案商标权属、商标授权使用合同效力的基础上认定尤静芳享有第8702913号“”、第8627664号“”、第22131091号“”注册商标的排他使用权，该事实认定清楚，本院予以认可。

就双阳菲漫网店提出尤静芳作为商标排他使用被许可人未提交商标注册人不起诉的书面证据，无权就相关侵权行为以自己的名义提起诉讼的异议，双方签订的商标授权使用合同明确约定商标专用权人杰利欧尔公司以排他使用许可方式授权尤静芳在全国范围内以个人名义长期开展商标维权活动，该约定能够充分说明商标专用权人在合同签订后出现商标侵权行为时对诉权的合理让渡，此时被许可人尤静芳享有独立诉权。

另尤静芳提交杰利欧尔公司出具的承诺书亦能印证该事实。

因此，在双阳菲漫网店无其他相反证据推翻授权事实的情况下，认定尤静芳具备诉讼主体资格。

关于第二项争议焦点。

从本案事实来看，双阳菲漫网店在其商品介绍和链接中显著标注了“杰利欧尔”字样，依照《商标法》的相关规定，将商标用于广告宣传中，客观上起到识别商品来源功能的行为属于商标使用行为。

该标识与涉案商标第8702913号“”相比较，均具备了核心识别性要素“杰利欧尔”文字，文字内容、排列顺序一致，在商标要素上构成相同。

同时，由于该标识使用领域亦属于涉案商标核定商品类别之内，且涉案商标本身具备较高的知名度，容易导致相关公众的混淆或误认，切断了涉案商标与商标权利人之间建立的稳定、唯一联系，构成对涉案注册商标专用权的侵害。

关于第三项争议焦点。

本案中，在原告损失及被告获利均无法准确查清的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、持续时间、被告销售涉案商品的数量、销售平台及其影响等因素，依法适用法定赔偿确定本案赔偿额并无不当。

特别需要指出的是，本案中，双阳菲漫网店采用商业引流行为，其攀附涉案商标商誉和市场知名度的主观意图明显，该行为的恶性不仅在于抢占本可能属于商标权利人的市场交易机会，更在于在商标权利人投入一定资金，通过宣传推广使得其商品与依附于商品上的各种标识建立固定指向性联系的情况下，被诉标识的大量使用显然会淡化上述联接，破坏商标权利人商品应有的市场定位，削弱其市场竞争优势。

故而，尽管本案目前保全证据显示未有实际销售获利产生，被诉侵权产品本身价格较低，但鉴于其行为对尤静芳建立的商业运营体系产生影响更为显著，故仍然应当对被诉侵权行为予以判赔，以体现商标制度的相应价值。

综上，双阳菲漫网店上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人泉州市洛江区双阳菲漫商贸网店负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵晓青审 判 员　范晓荣审 判 员　王小丰二〇二〇年一月十七日法官助理　胡　亮书 记 员　周圣一附件：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。