吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终40号 上诉人（原审原告）：江苏雪豹日化有限公司。

住所：江苏省江阴市徐霞客镇峭岐迎宾大道35号。

法定代表人：李秋雁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯浩，黑龙江同长律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苟欣越，黑龙江同长律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：珲春市鑫源五金日杂渔具商店。

住所：吉林省珲春市口岸大路与沿河西街交叉口东南50米珲春市综合批发市场。

经营者：袁双臣，男，1961年11月28日出生，汉族，住吉林省珲春市。

上诉人江苏雪豹日化有限公司（以下简称雪豹公司）因与被上诉人珲春市鑫源五金日杂渔具商店（以下简称鑫源商店）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2019）吉24知民初113号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。

本案现已审理终结。

雪豹公司上诉称：请求判令：1.撤销原审判决；

2.鑫源商店赔偿雪豹公司经济损失2万元；

3.本案诉讼费、上诉费由鑫源商店承担。

事实与理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足。

鑫源商店在本案中未提供合法有效的供货单，一审判决仅询问供货商心海食品自选商店(以“海洋百货”名义对外批发货物)经营者后，就认定鑫源商店能够证明所售侵权商品系有合法来源的主张，证据不足。

鑫源商店不能提供供货单位有合法签章的供货清单和货款收据，双方无合法有效的供货合同，也无进货发票。

而鑫源商店申请法院对供货商心海食品自选商店经营者翟冬雪进行询问的询问笔录中，虽翟冬雪承认向鑫源商店提供过货物，但翟冬雪应出庭参加庭审接受询问。

一审庭审中翟冬雪本人并未出庭。

故鑫源商店不能证明涉案产品系其合法取得。

2.一审法院适用法律错误。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第64条第2款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担责任”的规定，判决鑫源商店不承担赔偿经济损失系适用法律错误。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法规定的能够证明商品是自己合法取得的情形：(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

(四)其他能够证明合法取得商品的情形。

本案中，鑫源商店不能提供供货单位有合法签章的供货清单和货款收据，也并未得到供货单位的明确认可，双方无合法有效的供货合同，也无进货发票。

因此，一审法院根据《商标法》第64条第2款规定驳回雪豹公司诉讼请求无证据予以支持且适用法律错误。

3.一审法院对未出庭作证的证人出具的询问笔录作为直接证据进行事实认定属于程序违法。

一审法院调取供货商供货的证据，证据形式为“询问笔录”，该“询问笔录”应属于证人出具的证人证言一类，根据《民事证据规则的若干规定》第55条，证人应当出庭作证，接受当事人的询问。

本案中，所谓的供货商经营者翟冬雪并未出庭接受当事人的询问，也并未说明不能出庭的原因，以此作为证据进行适用违反法律规定。

综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，应当予以撤销，改判鑫源商店赔偿雪豹公司经济损失2万元。

雪豹公司一审提出诉讼请求：1.判令鑫源商店立即停止销售侵犯雪豹公司注册商标专用权的商品；

2.判令鑫源商店赔偿雪豹公司经济损失2万元；

3.本案诉讼费用由鑫源商店负担。

事实和理由：雪豹公司系集科研、生产、销售为一体的知名日化企业，其研发、生产、销售的油污净产品在国内享有较高的美誉度。

1997年，江苏雪豹日化公司申请注册了“雪豹”文字商标，注册号为第1086885号，核定使用商品类别为第3类，2004年该商标变更注册人为雪豹公司。

2008年“雪豹”商标被国家工商行政管理总局评审委员会评定为中国驰名商标。

2002年，江苏雪豹日化公司申请注册了“手榴弹”文字商标，注册号为第190482号，核定使用商品类别为第3类，2004年该商标变更注册人为雪豹公司。

2019年7月份，雪豹公司发现鑫源商店为谋求非法经营利益，在其经营场所内批发销售标有雪豹公司注册商标的油污净商品，鑫源商店的行为侵犯了雪豹公司的商品声誉，同时也造成雪豹公司市场占有率下降，给雪豹公司造成了较大的经济损失。

故诉至法院，请求维护雪豹公司合法权益。

鑫源商店一审辩称：我店主营五金渔具商品，一般不销售日化用品。

因从珲春市“海洋百货”进货，“海洋百货”赠送了我店3组“雪豹手榴弹厨房重油污净”产品打算留作自用，我店将该商品摆放在了货架台，只出售过1组产品即雪豹公司取证的那组产品，当时不知道是侵权商品，雪豹公司起诉后，我店已将另外2组“雪豹手榴弹厨房重油污净”下架不再出售。

一审法院经审理认定事实如下：雪豹公司为第1086885号“雪豹”文字商标注册人，该商标于1997年8月28日经商标局核准注册，核定使用商品为第3类（香皂、洗涤剂、洗发剂、去渍剂、除垢剂、皮革保护剂、上光剂、鞋油鞋蜡、汽车上光蜡、砂纸、香料、化妆品、爽身粉、润肤膏、牙膏、洗牙用制剂、熏料、动物化妆品），后该商标注册有效期核准续展至2027年8月27日。

雪豹公司为第1904832号“手榴弹”文字商标注册人，该商标于2002年11月7日经商标局核准注册，核定使用商品为第3类（动物用化妆品、芬芳袋、化妆品、去油剂、香料、香皂、鞋油、牙膏、研磨剂等），后该商标注册有效期核准续展至2022年11月6日。

吉林省珲春市公证处于2019年8月22日作出（2019）吉延珲证内经字第1180号《公证书》，主要内容为：2019年8月19日，雪豹公司委托代理人宁红宇申请吉林省珲春市公证处保全证据。

次日，宁红宇与珲春市公证处公证员李维东、公证员助理臧伟奇来到鑫源商店，宁红宇以普通消费者身份购买了“雪豹手榴弹厨房重油污净”一套，价格为15元，商店为其出具了收据一张，公证人员对现场状况及所购物品、收据进行了拍照，之后公证人员将商品和收据封存在公证处文件袋内，由宁红宇带回保管。

经雪豹公司鉴别，宁红宇在鑫源商店购买的“雪豹手榴弹厨房重油污净”商品与雪豹公司生产的“雪豹手榴弹厨房重油污净”商品规格一致，包装外形一致，包装所载商品生产厂家、地址、产品说明等商品信息完全一致，但在喷口和扳手设计上存在差别。

鑫源商店所销售商品喷口尺寸小，而雪豹公司生产商品喷口尺寸较大；

鑫源商店所销售商品扳机中部呈“Z”型，而雪豹公司生产商品扳机中部呈直线型。

鑫源商店所售“雪豹手榴弹厨房重油污净”商品系珲春市心海食品自选商店以“海洋百货”名义向其赠送。

雪豹公司授权的合法经销商销售该商品批发价为一般为120元每箱（每箱10组），零售价格一般为20-25元。

雪豹公司为维护其注册商标专用权，在吉林省珲春市范围内进行系列“打假”维权行为，支出公证费、差旅费、律师费等费用。

一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”，本案中，鑫源商店销售侵犯雪豹公司注册商标专用权的商品，其行为侵犯了雪豹公司的注册商标专用权。

雪豹公司请求其立即停止销售侵犯其注册商标专用权的商品，于法有据，予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

本案中，鑫源商店辩称不知道其销售的为侵犯注册商标专用权的商品。

鉴于本案侵权商品的商品外观和雪豹公司生产商品的外观差别较小，普通消费者以及终端零售商难以辨别真伪，商品进货价格与雪豹公司商品进货价格差距也并不明显，可推定鑫源商店不知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品。

雪豹公司主张鑫源商店提供证据并不能证明商品来源的合法性，对此，本院认为，按照小型个体工商户的一般交易习惯，其少量进货时通常不索要和保留正式发票和付款凭证，且鑫源商店说明的供货者对向其提供商品的事实予以承认，鑫源商店对此已尽到了举证责任，故本院对鑫源商店所主张的该抗辩事实予以认定。

因此，应免除鑫源商店的经济赔偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，判决如下：一、珲春市鑫源五金日杂渔具商店于判决生效后立即停止销售侵犯江苏雪豹日化有限公司注册商标专用权的商品（“雪豹手榴弹厨房重油污净”）；

二、驳回江苏雪豹日化有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由珲春市鑫源五金日杂渔具商店负担。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。

本院认为：本案为侵害商标权纠纷。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，鑫源商店销售侵犯雪豹公司注册商标专用权的商品，其行为侵犯了雪豹公司的注册商标专用权。

雪豹公司请求其立即停止销售侵犯其注册商标专用权的商品，得到了一审法院支持。

但一审法院同时认为，鑫源商店能够证明其商品的合法来源并说明提供者，故一审判决鑫源商店不承担赔偿责任，驳回了雪豹公司赔偿的诉讼请求。

现雪豹公司上诉认为鑫源商店不能证明其商品合法来源，其提供的证据不符合商标法律规定，不符合民事诉讼法证人出庭规定。

经查，第一，鑫源商店一直辩称不知道其销售的为侵犯注册商标专用权的商品，且从侵权商品与雪豹公司生产商品的商品外观、进货价格、销售价格等方面看，作为底端零售商难以辨别，亦可以推定鑫源商店不知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品。

第二，鑫源商店主张案涉商品系购进其他货品赠送，已说明了商品的提供者，经鑫源商店申请，并经一审法院调查，鑫源商店说明的商品提供者承认其向鑫源商店提供了案涉商品。

该调查的内容与鑫源商店所述一致，二者陈述相互印证。

综上所述，鑫源商店关于商品合法来源的抗辩成立；

雪豹公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

至于雪豹公司上诉提出的，鑫源商店提供合法来源的证据应当符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定。

如上所述，最底端零售商的交易模式决定了其营销习惯、留存证据习惯，法律对此亦予以关注，故该实施条例第七十九条第四项作出了“其他能够证明合法取得商品的情形”的规定。

而本案鑫源商店提供的证据材料即符合该项规定。

故雪豹公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

雪豹公司上诉提出，法院的询问笔录不符合民事诉讼法证据种类规定，其询问的翟冬雪应当出庭接受当事人质询。

经查，询问笔录是人民法院依据当事人调取证据的申请，在调取证据过程中，对被询问人就某一事项进行调查时所作的笔录。

该笔录不同于民事诉讼法规定的法定证据种类，不同于证人证言，是一种单独存在的特殊形式。

该询问笔录经过双方当事人质证可以作为定案依据，其证明力应当结合案件的其他证据进行综合判断。

从案涉询问笔录记载内容来看，与鑫源商店的陈述相互印证，可以作为鑫源商店主张商品合法来源抗辩的证据使用。

故雪豹公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。

雪豹公司上诉理由不能成立，一审判决应予维持。

故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人江苏雪豹日化有限公司负担。

本判决为终审判决。