四川自由贸易试验区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0193民初6034号 原告：四川仁众投资管理有限公司，住所地成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：周福超，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨茜，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

被告：马勋，男，1989年4月15日出生，汉族，住成都市成华区。

被告：高新区小龙龙坎原味冒菜店，住所地成都高新区荣华南路附13号1号。

经营者：袁鑫，男，1992年8月24日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。

原告四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众投资公司）与被告马勋、高新区小龙龙坎原味冒菜店（以下简称小龙龙坎冒菜店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。

原告仁众投资公司的委托诉讼代理人杨茜、周福超到庭参加诉讼，被告马勋、小龙龙坎冒菜店经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

仁众投资公司向本院提出诉讼请求：1.判令马勋、小龙龙坎冒菜店立即停止对仁众投资公司注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招等经营性标识，停止在“饿了么”平台上以“小龙坎”名义进行外卖销售；

2.判令小龙龙坎冒菜店停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户字号并变更个体工商户名称，变更之后的个体工商户名称不得含有与“小龙坎”相同或近似的文字；

3.判令马勋、小龙龙坎冒菜店赔偿仁众投资公司经济损失（含维权支出的合理开支）10万元。

诉讼过程中，仁众投资公司放弃第一、二项诉讼请求，并明确第三项诉讼请求中马勋、小龙龙坎冒菜店承担连带赔偿责任。

事实和理由：仁众投资公司在43类、35类均申请了涉案“小龙坎”商标注册。

其中第43类，仁众投资公司于2015年10月19日向商标总局申请注册，于2017年6月21日正式取得注册证号为18096479号、核定服务项目为43类包括“自助餐厅、餐厅、餐馆”等服务项目的“小龙坎”注册商标，商标有效期为2017年6月21日至2027年6月20日；

其中第35类，仁众投资公司于2016年8月23日向商标总局申请注册，于2017年12月28日正式取得注册证号为21068106号、核定服务项目为35类包括“广告、通过网站提供商业信息”等服务项目的“小龙坎”注册商标，商标有效期为2017年12月28日至2027年12月27日。

仁众投资公司于2013年12月2日成立，其创始人在公司成立之前就开始运营“小龙坎”火锅。

在商标正式取得前后，投入了大量人力、物力、财力，用于经营、宣传、推广“小龙坎”火锅品牌，并最终形成规模，被市场广泛认可，成为民众熟知、赞不绝口、争相购买的具有巨大市场影响力的火锅品牌。

根据仁众投资公司调查取证，马勋、小龙龙坎冒菜店有明显违反相关法律规定的侵犯注册商标专用权的行为，具体而言：1.马勋、小龙龙坎冒菜店在其实体店铺及“饿了么”平台注册店铺中使用了与仁众投资公司注册商标“小龙坎”相同或近似的字样的经营标识，导致消费者在识别商品或服务来源时产生混淆误认，从而达到攀附仁众投资公司知名商标“小龙坎”之目的，并以此品牌效益吸引消费者谋取利益；

2.小龙龙坎冒菜店在仁众投资公司取得“小龙坎”注册商标证以后，仍然将带有“小龙坎”字样的名称进行工商登记，并将“小龙坎”作为字号在店铺经营中突出使用，以工商登记的外衣达到使用“小龙坎”商标的目的。

马勋、小龙龙坎冒菜店严重侵犯了仁众投资公司的合法权益，故仁众投资公司诉至本院。

马勋、小龙龙坎冒菜店未到庭进行答辩，也未提交书面答辩状。

本院经审理认定事实如下：仁众投资公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏志强、吴东、夏林肖、陈刚等。

一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，2017年6月21日商标局向仁众投资公司颁发注册号为第18096479号的商标注册证，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期限自2017年6月21日至2027年6月20日。

仁众投资公司陈述，其于2015年10月19日提出上述商标注册申请，并将上述商标授权案外人成都小龙坎公司以普通许可的方式使用，成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。

仁众投资公司在其公司网站上公布的自2014年开业并营业至今的“小龍坎”火锅直营门店数量为12家，均位于成都市范围内。

同时，仁众投资公司或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”技术加盟合同，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市，截止2018年4月的统计数据涉及签约的加盟合同数量超过600个。

其中，合同约定公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；

公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；

合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同而持续性增长为5万至40万不等，保证金为1万至5万不等；

且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。

成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。

先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；

于2016年12月签约约定拍摄小龙坎品牌视频、在“腾讯·大成网”或腾讯ＱＱ客户端发布广告；

于2017年6月签约约定在“成都商报新媒体平台”发布广告；

于2017年8月签约约定在微信公众号“成都潮生活”发布广告；

于2018年1月签约，约定通过“成都经济广播ＦＭ105.6”发布广告；

拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；

在成都电视台“幸福成都2016——ＣＤＴＶ-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作；

于2017年4月签约约定在蚂蜂窝网络平台发布广告；

于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。

此外，成都小龙坎公司还于2016年8月与案外人签订开发合同，约定对小龙坎老火锅进行响应式网站制作，用以展示小龙坎品牌，涉及开发网站域名为ｗｗｗ.ｘｉａｏｌｏｎｇｋａｎ.ｃｏｍ。

成都小龙坎公司先后参展第96届全国糖酒商品交易会、2017成都全球创新创业交易会，宣传推广小龙坎火锅品牌及产品；

于2017年3月20日——26日期间在位于成都市屏幕发布15秒广告、每天播放频次60次、播出时间从早上8:30至晚上22:00。

成都小龙坎公司还先后通过发布网络或平面广告、电梯广告、地铁广告、拍摄品牌宣传片、参与或举办赞助推广活动等形式，推广小龙坎火锅；

并通过购买“美味不用等”排队软件服务，在直营门店春熙店经营中予以使用。

自开业经营以来“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年“食不可挡”栏目推荐火锅品牌、2014年年度大众点评最佳餐厅、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2015年首届成都020火锅节十强、2016成都餐饮十大发展潜力火锅、2017百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节“成都人气火锅王”、2017成都十大网红美食；

2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；

2015、2016年还分别荣获腾讯大成网授予“推荐火锅”、“火锅人气王”、“金牌合作火锅”称号，亦荣获2016支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌；

还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的2017成都味蕾风云榜商户，中国餐饮金玺奖评选委员会授予的2017最具人气新锐品牌，中国饭店协会授予的2017中国火锅品牌50强企业；

四川省火锅协会2017年5月授予的最具品牌价值奖等多项荣誉奖牌等荣誉。

二、被控侵权行为相关情况 小龙龙坎冒菜店系个体工商户，登记注册于2017年11月16日，登记经营者为袁鑫，组成形式系个人经营，登记的经营场所为成都高新区荣华南路附13号1号，经营范围为食品经营。

高新区龙在小龙坎原味冒菜店（以下简称龙在小龙坎冒菜店）为个体工商户，登记注册于2018年3月14日，注销于2019年3月29日，登记经营者为马勋，组成形式系个人经营，登记的经营场所为中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府四街1066号附3109号，经营范围为食品经营。

高新区魔鬼椒火锅冒菜店（以下简称魔鬼椒冒菜店）系个体工商户，登记注册于2018年6月7日，注销于2019年3月29日，登记经营者为马勋，组成形式系个人经营，登记的经营场所为中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府四街1066号附3107号，经营范围为食品经营。

依据2019年2月26日公证取证的（2019）川律公证内民字第15492号公证书记载及所附截图打印件显示，公证书对仁众投资公司委托代理人使用“饿了么”账号登陆“饿了么”外卖平台及相关网页查看涉及商家信息及商品信息的行为及过程进行了取证。

“饿了么”平台中店名为“小龙坎原味火锅冒菜（高新店）”的商家信息页面显示商家地址位于中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府四街1066号附3109号；

平台提取的营业资质系“高新区小龙龙坎原味冒菜店”营业执照及“高新区龙在小龙坎原味冒菜店”食品经营许可证。

“饿了么”平台中店名为“小龙坎原味火锅冒菜（天府店）”的商家信息页面显示商家地址位于中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府四街1066号附3107号；

平台提取的营业资质系“高新区魔鬼椒火锅冒菜店”营业执照及食品经营许可证。

依据2019年3月11日公证取证的（2019）川律公证内民字第13283号公证书记载及所附照片打印件显示，公证书对仁众投资公司委托代理人通过“饿了么”APP平台进行外卖点餐、到店取餐、确认支付过程以及涉案实体店铺客观状况等进行了取证。

通过操作“饿了么”平台及上门取餐，平台店名为“小龙坎原味火锅冒菜（高新店）”的店铺页面显示该店使用了“小龍坎”图文标识，实体店铺的店招中有使用“小龍坎”图文标识及横排“小龍坎”标识；

平台商家信息页面显示商家地址及实体店铺地址均位于中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府四街1066号附3109号。

仁众投资公司委托代理人前往“小龙坎原味火锅冒菜（高新店）”实体店铺取餐，该店铺工作人员告知其在位于中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府四街1066号附3107号的“小龙坎原味火锅冒菜（天府店）”取餐，该店实体店铺的店招中有使用“小龍坎”图文标识及横排“小龍坎”标识。

仁众投资公司在上述点餐服务中支付19.88元，取得冒菜及米饭各一碗。

上述事实有原告提交的工商查询信息、商标注册证及商标使用许可合同、加盟合同书、广告合同、服务合同、协议及票据、小龙坎品牌获奖奖牌证书及上述证据相应公证书、公证书以及原告庭审陈述在卷佐证。

关于小龙龙坎冒菜店与马勋是否存在混同经营的问题，本院认为，“饿了么”APP平台中店名为“小龙坎原味火锅冒菜（高新店）”的商家信息显示，个体工商户营业执照主体为小龙龙坎冒菜店、食品经营许可证主体为龙在小龙坎冒菜店，该店的实际经营地址位于中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府四街1066号附3109号，该地址系龙在小龙坎冒菜店登记的经营地址；

仁众投资公司委托代理人前往“小龙坎原味火锅冒菜（高新店）”实体店铺取餐时，该店铺工作人员告知其在位于中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府四街1066号附3107号的“小龙坎原味火锅冒菜（天府店）”取餐，而该地址系魔鬼椒冒菜店登记的经营地址，“饿了么”APP平台提取的“小龙坎原味火锅冒菜（天府店）”的营业资质系魔鬼椒冒菜店的营业执照及食品经营许可证，且龙在小龙坎冒菜店与魔鬼椒冒菜店的登记经营者均为马勋。

综上，小龙龙坎冒菜店、龙在小龙坎冒菜店与魔鬼椒冒菜店在地址、实体店店名、经营者、营业资质等方面存在两两混同的情形，且小龙龙坎冒菜店与龙在小龙坎冒菜店提供了案涉外卖点餐服务、魔鬼椒冒菜店实际提供了到店取餐服务，三者共同对外提供了完整的餐饮服务，构成混同经营。

由于龙在小龙坎冒菜店与魔鬼椒冒菜店已注销，且登记经营者均为马勋，故小龙龙坎冒菜店及马勋构成混同经营。

关于小龙龙坎冒菜店与马勋是否构成商标侵权的问题，本院认为，仁众投资公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款之规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条第（一）项、第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

小龙龙坎冒菜店与马勋经营的“小龙坎原味火锅冒菜（高新店）”“小龙坎原味火锅冒菜（天府店）”实际经营中餐类餐饮服务，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别；

在经营店铺中以及通过“饿了么”APP平台经营餐饮服务时均使用“小龍坎”图文标识、“小龙坎”字样以及“小龍坎”标识，上述标识中突出使用的“小龍坎”标识字样具有识别意义，且与仁众投资公司享有权利的注册商标的读音、字数、含义均一致，排列使用方式并无实质性差异，仅在于字体、字样上的区别，而“小龙坎”与涉案商标的差异，也仅在于“龙”与“龍”简繁体字以及字体、字样上的区别，故简体字样的标识与涉案商标构成近似，繁体字样的标识与涉案商标构成相同。

上述标识的使用容易造成相关公众的混淆误认，属于侵犯第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

小龙龙坎冒菜店与马勋应当就侵权赔偿承担连带责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，关于侵害民事权益，应当承担包括赔偿损失等侵权责任。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第二款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，因仁众投资公司既未证明其损失大小，也未证明小龙龙坎冒菜店及马勋曾经营店铺共同侵权所得利润，故本院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及小龙龙坎冒菜店、马勋曾经营店铺的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态、拒不配合法院的送达程序，同时考虑仁众投资公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况等因素，酌情确定本案的赔偿数额为60000元。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，判决如下： 一、被告马勋、高新区小龙龙坎原味冒菜店自本判决生效之日起十日内连带赔偿原告四川仁众投资管理有限公司经济损失及合理开支共计60000元；

二、驳回原告四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告四川仁众投资管理有限公司负担800元，被告马勋、高新区小龙龙坎原味冒菜店负担1500元；

公告费300元，由被告马勋、高新区小龙龙坎原味冒菜店负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。