山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终88号 上诉人（原审原告）：陈镇荣，男，1969年10月8日出生，汉族，住广东省潮安县。

委托诉讼代理人：李媛，山东超信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临沂茂兴食品商行，住所地山东省临沂市兰山区华丰副食品批发城D区476号。

法定代表人：潘宇亮，经理。

被上诉人（原审被告）：广东林老弟食品有限公司，住所地广东省潮州市潮州区东凤镇博士工业园。

法定代表人：林义深，总经理。

委托诉讼代理人：林俊桐，广东海鸿律师事务所律师。

上诉人陈镇荣因与被上诉人临沂茂兴食品商行、广东林老弟食品有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初206号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

陈镇荣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；

2.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定广东林老弟食品有限公司属于在先使用，属认定事实错误。

广东林老弟食品有限公司在其同类商品上突出使用与陈镇荣持有的注册商标高度近似的“家有拖肥”，普通消费者难以区分，其行为属于使用与注册商标近似的商标行为。

从其提交的证据看，无论是宣传频次、持续时间还是宣传报道的范围、主题，均未能表明广东林老弟食品有限公司使用的商标达到“有一定影响”的程度，故不够成在先使用。

另外，根据证据仅能证明广东林老弟食品有限公司在2008年使用过该商标，以后是否持续使用没有证据支持。

二、一审法院在认定事实错误的基础上使用侵权的相关法律规定属于使用法律错误。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，本案中，虽然在案证据能够证明广东林老弟食品有限公司使用商标时间早于陈镇荣的注册时间，但并无证据证明其持续使用“家有拖肥”商标并取得一定影响，故一审法院认定构成在先使用属适用法律错误。

广东林老弟食品有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。

陈镇荣的“拖肥”商标注册时间为2011年8月，而广东林老弟食品有限公司早在2008年4月就开始使用“家有拖肥”商标，并斥资拍摄广告宣传。

二、一审判决适用法律正确。

广东林老弟食品有限公司“家有拖肥”产品上市至今物美价廉、销量稳定。

经过长期使用和大量宣传，“家有拖肥”产品已经具有较高的市场知名度和影响力，享有合法的在先使用权利。

一审法院判决驳回陈镇荣的主张适用法律正确。

临沂茂兴食品商行未提交书面答辩意见。

陈镇荣向一审法院起诉请求：1.判令临沂茂兴食品商行立即停止销售侵犯陈镇荣第9860581号注册商标“拖肥”、第8657118号注册商标“TowsfaT,”、第13642634号注册商标“拖肥TowsfaT”等商标专用权的产品。

2、判令广东林老弟食品有限公司立即停止生产、销售侵犯陈镇荣第9860581号注册商标“拖肥”、第8657118号注册商标“TowsfaT,”、第13642634号注册商标“拖肥TowsfaT”等商标专用权的产品。

3、判令广东林老弟食品有限公司、临沂茂兴食品商行立即销毁侵权的产品、外包装、生产模具。

4、判令广东林老弟食品有限公司、临沂茂兴食品商行连带赔偿陈镇荣经济损失及制止侵权而支出的合理费用共计4.8万元。

5、判令广东林老弟食品有限公司、临沂茂兴食品商行承担本案全部诉讼费用。

庭审过程中，陈镇荣明确陈述本案要求保护的商标为第9860581号商标，对于诉状中其他商标本案不再主张权利。

一审法院认定事实：第9860581号“拖肥”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，商标注册人为陈镇荣，注册商标有效期限自2012年10月21日至2022年10月20日，核定使用商品类别为第32类：啤酒；

水果饮料（不含酒精）；

水（饮料）；

矿泉水；

无酒精饮料；

可乐；

果子晶；

豆类饮料；

饮料制剂；

汽水制作配料。

该商标于2017年11月20日经国家工商行政管理总局商标局核准受让人名称变更为广东佳达食品有限公司。

2017年11月20日广东佳达食品有限公司与陈镇荣签订《商标使用许可合同》，约定将第9860581号“拖肥”商标许可给陈镇荣使用，陈镇荣有权对侵犯商标的行为进行维权，包括不限于行政投诉、民事诉讼、刑事报案，许可使用期限至2022年10月20日止。

2017年3月23日，陈镇荣的委托人李媛到山东省临沂市东信公证处申请证据保全。

当日16时许，山东省临沂市东信公证处公证员李某与公证人员潘某与参加人员贾刚刚在临沂市××山区华丰国际副食批发城茂兴食品，在公证人员的监督下，李媛在市场内拍摄照片，并购买物品一宗（包括拖肥），李媛用微信支付了货款，该店铺工作人员向其发送了销售凭证的图片，李媛截图了该信息，店内工作人员给李媛印有临沂茂兴食品商行的名片一张，在公证人员的监督下，将购买的物品带回山东省临沂市东信公证处。

2017年3月24日公证人员潘某对所购买的拖肥进行封存，李媛在封存后的封条处签字，公证人员潘某对物品进行了拍照，并对封存后的现状进行拍照。

2017年4月5日山东省临沂市东信公证处出具（2017）临东信证民字第257号公证书。

公证封存商品封存完整，经当庭拆封，陈镇荣认为被诉产品明显写有拖肥二字，侵犯了陈镇荣的商标权，且产品上标明了含椰果肉液体饮料，侵犯了陈镇荣第9860581号商标专用权。

广东林老弟食品有限公司认为通过当庭拆封过磅，产品总重量为43.8克，其中果肉的重量即为38.8克，液体为5克，由此可以看出产品为果肉，而非饮料，产品属于商标分类的第29类商品，而陈镇荣的商标核定使用范围为第32类，因此，没有侵犯陈镇荣的商标权，另外，产品显著标注的是“家有拖肥”，且四个字的大小、颜色一致，没有突出显示“拖肥”二字，陈镇荣不能论证“家有拖肥”与“拖肥”近似。

潮安县林老弟酒业有限公司于2012年9月25日经潮安县工商行政管理局核准变更企业名称为潮安县林老弟食品有限公司，潮安县林老弟食品有限公司于2014年1月26日经潮安县工商行政管理局核准变更企业名称为被告广东林老弟食品有限公司。

潮安县林老弟酒业有限公司于2008年4月15日与汕头市日月模特有限公司签订《演员代理合同书》，合同内容为果汁型饮料、果冻（含果肉）平面广告，广告形象艺人为杨紫，张一山，尤浩然，为此支付酬金107万元。

潮安县林老弟酒业有限公司于2008年8月23日生产的家有拖肥（果味型饮料果肉）西瓜味（32g/包林老弟）和家有拖肥（果味型饮料果肉）菠萝味（32g/包林老弟）产品，曾经于2008年8月27日送往广东省食品质量监督检验站（潮州）进行卫生检验。

潮安县林老弟酒业有限公司曾经于2008年4月16日向国家工商行政管理总局商标局提出商标注册申请，申请号为6664027，类别为32类，后申请被驳回。

临沂茂兴食品商行是2015年11月23日经临沂市工商行政管理局商城分局注册成立的个人独资企业，注册资本5万元，法定代表人为潘宇亮。

经营范围为：预包装食品、散装食品批零兼营。

广东林老弟食品有限公司是1998年8月24日经潮州市潮安区工商行政管理局注册成立的有限责任公司，注册资本1080万元，经营范围为：生产、销售：饮料，果冻，塑料制品。

一审法院认为，广东佳达食品有限公司享有的第9860581号“拖肥”注册商标专用权处于商标注册有效期内，其合法权益应受法律保护，陈镇荣经广东佳达食品有限公司许可，其有权就侵犯商标的行为进行维权。

山东省临沂市东信公证处出具的（2017）临东信证民字第257号公证书是公证员李某与公证人员潘某对李媛到临沂茂兴食品商行购买行为真实性的记录与反映，对于公证书的效力及封存的实物一审法院予以确认。

关于临沂茂兴食品商行销售的广东林老弟食品有限公司生产的涉案被控侵权产品的行为是否构成侵犯了陈镇荣注册商标专用权的问题。

涉案封存产品为盒装，每盒装有数袋，在外包装盒的上面与四个侧面及包装袋的正、反面分别在不同背景颜色上印有“家有拖肥”字样，根据口味的不同印有不同的水果图形图案，在“家有拖肥”字的上方均印有“林老弟”字样，“林老弟”字体略小于“家有拖肥”字体。

根据广东林老弟食品有限公司提供的广东省食品质量监督检验站（潮州）于2008年9月8日作出的检验报告、广东林老弟食品有限公司前身于2008年4月15日签订的《演员代理合同书》、广告视频，能证实广东林老弟食品有限公司前身自2008年即开始在被控侵权产品包装上使用“家有拖肥”字样，陈镇荣方涉案商标权取得于2012年，要远远晚于广东林老弟食品有限公司使用“家有拖肥”字样的时间，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条（商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

）的规定，陈镇荣主张广东林老弟食品有限公司在其产品包装有使用“家有拖肥”字样侵犯其商标权的主张不能成立。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百三十四条、第一百四十四之规定，一审法院判决：驳回陈镇荣的诉讼请求。

案件受理费1000元，由陈镇荣负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。

本案中，根据在案证据显示，涉案“拖肥”商标注册有效期限为2012年10月21日至2022年10月20日，而广东林老弟食品有限公司前身潮安县林老弟酒业有限公司于2008年4月15日即对被控侵权商标“家有拖肥”所涉产品进行广告宣传，并将相关产品送往广东省食品质量监督检验站（潮州）进行卫生检验，且潮安县林老弟酒业有限公司曾经于2008年4月16日向国家工商行政管理总局商标局提出过商标注册申请。

因此，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款认定陈镇荣的诉讼请求不能成立并无不当。

陈镇荣关于一审法院认定事实不清、适用法律错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，陈镇荣的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由被上诉人陈镇荣负担。

本判决为终审判决。