广东省深圳市龙岗区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0307刑初3656号公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

被告人李某某，男，1974年4月14日出生，汉族，初中文化，江西省抚州市人，户籍所在地江西省抚州市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年1月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人王小刚，广东赛维律师事务所律师。

深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2019]3736号起诉书指控被告人李某某犯假冒注册商标罪，于2019年9月29日向本院提起公诉并建议适用简易程序。

本院在适用简易程序的过程中，发现有不宜适用简易程序的情形，遂转为普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

深圳市龙岗区人民检察院指派检察员李晓然出庭支持公诉，被告人李某某及辩护人王小刚到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2018年4月至2019年1月期间，被告人李某某在没有取得OPPO、vivo注册商标权利人许可的情况下，以深圳市龙岗区坂田长坑区四巷8号407房为经营点，购进0PP0、vivo二手旧手机及假冒的手机屏幕总成、后盖、商标亮片、包装盒等配件，后利用自备的翻新加工工具，非法加工生产假冒的OPPO、vivo手机，并通过淘宝千牛网店对外销售牟利。

2019年1月4日案发时，在长坑区四巷8号407房现场缴获OPPOR11PLUS、Rll、A33、R9S、R9M等型手机共计9部，0PP0手机屏幕总成、0PP0手机后盖、0PP0手机亮片、0PP0旧手机、0PP0手机包装盒、翻新加工工具一批；

同时缴获vivo手机42部，vivo旧手机、vivo手机屏幕总成、vivo手机后盖、vivo手机盒、vivo手机亮片一批。

经鉴别，以上9部各型0PP0手机及42部各型vivo手机均为侵犯OPPO、vivo注册商标权利的假冒产品。

经核实，2018年4月至2019年1月期间，销售金额为人民币187081元。

扣押的9部各型0PP0手机及42部各型vivo手机的价格按照实际销售平均价格计算，折价人民币33663元，其中6部0PP0手机，19个屏幕总成，3部vivo手机，35个屏幕总成经鉴定价值27468元。

公诉机关认为被告人李某某的行为已构成假冒注册商标罪，诉请本院依法判处，同时建议对被告人李某某判处三年至四年有期徒刑并处罚金。

被告人李某某认罪，但对其在淘宝千牛网店的销售金额有异议，辩称涉案的120部手机平均以500-750元的价格销售，实际销售金额与起诉书认定的金额不一致。

现场缴获的手机中有3部OPPO手机以及1部vivoX20是其帮朋友代购的。

辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关认定的涉案金额错误，与千牛APP上的成交价不符，而且这些是二手翻新手机，与市场行情也不符。

公诉机关提交的支付宝交易流水来源不明，不具备证明力，对该部分证据不应采纳；

2.被告人因为法律意识淡薄、迫于生计而犯罪，主观恶性小，每部手机销售金额低，获利较少，被告人犯罪时间短，社会危害性较少；

3.被告人家庭困难，有常年患病的妻子需要照看，需要尽早回归社会履行自己作为一个丈夫的职责；

4.被告人的犯罪行为已经造成其被羁押多达10个月之久，被告人在此期间已经深刻反思自己的行为，并积极悔改，多次表达愿意主动缴纳相应的罚金，认罪态度好。

经审理查明，第15180323A号“”商标的注册人是维沃移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括手提电话；

第10535258号“”商标的注册人是广东欧某移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括移动电话；

上述注册商标均在有效保护期限内。

2018年4月起，被告人李某某在没有取得OPPO、vivo注册商标权利人许可的情况下，以深圳市龙岗区坂田长坑区四巷8号407房为经营点，购进0PP0、vivo二手旧手机及假冒的手机屏幕总成、后盖、商标亮片、包装盒等配件，后利用自备的翻新加工工具，非法加工生产假冒的OPPO、vivo手机，并通过淘宝千牛网店“辉煌数码3739”对外销售牟利。

2019年1月4日案发时，在长坑区四巷8号407房现场缴获OPPOR11PLUS、Rll、A33、R9S、R9M等型手机共计9部，0PP0手机屏幕总成、0PP0手机后盖、0PP0手机亮片、0PP0旧手机、0PP0手机包装盒、翻新加工工具一批；

同时缴获vivo手机42部，vivo旧手机、vivo手机屏幕总成、vivo手机后盖、vivo手机盒、vivo手机亮片一批，同时还将被告人李某某抓获归案。

经注册商标权利人鉴别，以上9部0PP0各型手机及42部vivo各型手机均为侵犯OPPO、vivo注册商标权利的假冒产品。

经对涉案网店的销售记录进行统计，2018年7月31日至2019年1月4日，被告人李某某销售假冒OPPO、vivo注册商标手机共计180246元。

根据已查明的实际销售价格计算，现场查获的9部各型0PP0手机及42部各型vivo手机价值共计33663元。

上述事实，有受案登记表、抓获经过、被告人的户籍证明、证人何某1证言、辨认笔录、扣押笔录、扣押决定书及清单、物证照片、送货单、授某、商标注册证、鉴定报告、价格证明、未授权声明、淘宝销售记录及光盘、情况说明、价格认定结论书、现场勘查检查笔录及照片、被告人的供述和辩解等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人李某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其两种注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人李某某归案后能如实供述主要的犯罪事实，可以对其从轻处罚。

关于非法经营额的认定，首先，辩护人提出公诉机关提交的支付宝交易记录来源不明，经本院核实，侦查机关两次从支付宝（中国）网络技术有限公司（以下或简称支付宝公司）调取涉案淘宝网店的销售记录，第一次调取的光盘中因客观原因无具体数据，第二次调取回来的数据已给被告人李某某指认并有相应的讯问笔录予以固定，公诉机关提交的上述证据来源合法，本院予以采纳。

被告人提出涉案淘宝网店的销售记录中刷单金额应予扣除，但其无法提出刷单的具体线索或证据，庭审后经公诉机关补充侦查亦无法查实，本院对被告人提出刷单的辩解不予采信。

被告人还提出现场缴获的手机中有3部手机系代购机亦无相应的证据证实，本院不予采信。

公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，予以采纳。

为维护他人注册商标的专用权和国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人李某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月4日起至2022年1月3日止。

罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。

）二、随案移送的假冒OPPO手机9部、假冒VIVO手机42部等（详见随案移交物品清单），予以没收处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。