广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终11504号上诉人（原审被告）：深圳市金侠科技有限公司，住所地：深圳市南山区粤海街道科技园高新南四路与科技南八路交汇处泰邦科技大厦2108，统一社会信用代码：×××ＵＸＹ。

法定代表人：刘志江，总经理。

上诉人（原审被告）：深圳前海富甲金融信息服务有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码：×××42Ｅ。

法定代表人：张石原，总经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：周科，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川智爱电子信息科技有限责任公司，住所地：成都市武侯区广福路3号，统一社会信用代码：×××733。

法定代表人：王恒，总经理。

原审被告：郭子成，男，1982年5月18日出生，汉族，身份证住址：广州市番禺区，委托诉讼代理人：周科，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市金侠科技有限公司（以下简称金侠公司）、深圳前海富甲金融信息服务有限公司（以下简称富甲公司）与被上诉人四川智爱电子信息科技有限责任公司（以下简称智爱公司）、原审被告郭子成侵害计算机软件著作权纠纷一案，上诉人不服深圳市区南山区人民法院作出的（2018）粤0305民初13039号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

现已审理终结。

上诉人金侠公司、富甲公司共同的上诉请求为：1、依法撤销（2018）粤0305民初13039号民事判决书第一、二、三、四项判决；

2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；

3、诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由如下：一、原审法院认定，上诉人金侠公司修改被上诉人智爱公司的金算大师软件从而获得诸葛到店软件的行为并未获得被上诉人智爱公司的授权，侵犯了被上诉人智爱公司享有的计算机软件著作权是错误的。

从软件界面来看，上诉人金侠公司的诸葛到店软件与被上诉人智爱公司的金算大师软件存在巨大差异。

上诉人金侠公司软件的手机app界面有400页左右，电脑版界面总共有150页左右，而被上诉人智爱公司提供的手机app截图仅有50张，电脑版有24张，即使相似，也只占大约10%，且这些相似的界面都是行业通用信息，属于底层数据的内容，没有太多创新空间。

据此认定两个软件高度相似显然以偏概全，断章取义。

关于2017年9月版及2018年6月版诸葛到店软件与金算大师软件的对比图，已在一审上诉人提交的答辩状清晰显示，从页面和功能上来看，和被上诉人智爱公司的金算大师软件有很大不同。

根据《计算机软件保护条例》第二十九条规定，软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。

因此上诉人金侠公司的行为不构成侵权。

二、上诉人金侠公司的诸葛到店软件与被上诉人智爱公司的金算大师软件不具有相似性。

上诉人金侠公司和上诉人富甲公司具有高水平的研发人员，具备自主开发独创性软件的实力。

现在上诉人金侠公司使用的版本是2018年7月份升级的诸葛到店1.1.1版本，在2017年9月份最初版本的基础上已经更新了五代，两版软件均有取得中国国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书。

被上诉人智爱公司未能说明是上诉人金侠公司的哪一个软件版本侵权。

被上诉人智爱公司提供了2011年7月9日中国国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书，证明其拥有金算大师的计算机软件著作权，但金算大师的源代码或目标程序代码并未作为证据提交，也没有经过当庭质证，被上诉人智爱公司的金算大师到底是什么完全不清楚，无法证明金算大师与上诉人金侠公司的诸葛到店系相同或相似软件。

《最高人民法院关于深圳市帝慧科技实业有限公司与连樟文等计算机软件著作权侵权纠纷案的函》（［1999］知监字第18号函）认为,“广东省软件侵权鉴定分析专家组的《“安全文明小区通用电脑管理系统”与“公安基层业务管理系统”的相似性鉴定分析报告》（以下简称《鉴定报告》）并未对原被告软件的源程序或目标程序代码进行实际比较，而是通过比较程序的运行参数（变量）、界面和数据库结构，就得出了两个软件实质相似的结论。

运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达；

界面是程序运行的结果，非程序本身，且相同的界面可以通过不同的程序得到；

数据库结构不属于计算机软件，也构不成数据库作品，且本案原告的数据库结构实际上就是公安派出所的通用表格，不具有独创性。

因此，《鉴定报告》所称的两个软件存在实质相似性，并非著作权法意义上的实质相似性。

”三、上诉人金侠公司并未将软件用于经营，不属于侵权行为。

一审庭审中，被上诉人智爱公司提供了（2018）川成证经证字第13900号公证书，用以证明诸葛到店软件截至2018年6月20日在网上累计下载量为12476次。

但该公证书显示的被上诉人智爱公司浏览的“酷传”网站的数据没有权威性，仅是第三方网站的数据内容。

且即使有用户下载，上诉人金侠公司也没有收取任何费用，并且用户使用的权限很有限。

该公证书只能证明上诉人金侠公司对其拥有著作权的诸葛到店软件及其主营业务在网络上进行了正当商业宣传。

根据《计算机软件保护条例》第十七条规定，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。

因此上诉人金侠公司的行为不构成侵权。

四、原审法院认为上诉人金侠公司与被上诉人智爱公司签署的《软件著作权许可协议》不代表金侠公司获得了被上诉人智爱公司的授权是错误的。

上诉人金侠公司与被上诉人智爱公司签署《软件著作权许可协议》，金侠公司有权根据协议使用软件，在《软件著作权许可协议》未被认定为无效或撤销前，上诉人金侠公司的权益应当得到保护。

五、上诉人金侠公司财务独立运作，是独立的法人，上诉人富甲公司作为股东无需承担连带责任。

四、另补充，原审法院认为诸葛到店1.0版本是在被上诉人智爱公司软件的基础上借鉴的，但是原审法院并没有认为2017年11月之后上诉人金侠公司所拥有的四个具有著作权登记证书版本存在借鉴的问题。

那么，上诉人金侠公司对于诸葛到店1.0版本早就没有再行使用，上诉人金侠公司并不存在侵权的问题。

综上，原审法院认定上诉人金侠公司构成侵权的事实错误，上诉人金侠公司未侵害被上诉人智爱公司的计算机软件著作权，无需对被上诉人智爱公司进行任何赔偿，上诉人富甲公司无需对上诉人金侠公司的赔偿义务承担连带责任。

请求法院撤销(2018)粤0305民初13039号民事判决书第一、二、三、四项判决，改判驳回被上诉人智爱公司的全部诉讼请求。

被上诉人智爱公司辩称，一、原审法院认定上诉人金侠公司侵犯被上诉人智爱公司软件著作权事实清楚、证据确实充分。

涉案软件著作权归被上诉人智爱公司所有，两上诉人利用与被上诉人智爱公司商讨合作的机会（合作最终并未达成）接触权利软件。

此事实，两上诉人在一审庭审作如下陈述：上诉人金侠公司软件是借鉴被上诉人智爱公司软件制作的。

即，上诉人金侠公司在一审中实质已自认其对被上诉人智爱公司的著作权实施了侵害。

故，一审法院裁判上诉人金侠公司侵犯被上诉人软件著作权是正确的。

二、上诉人金侠公司的软件与被上诉人智爱公司的软件具有明显的相似性。

被上诉人智爱公司的软件系被上诉人智爱公司独立研发，在一审中，被上诉人智爱公司已就上诉人金侠公司的软件与被上诉人智爱公司的软件实质性近似完成了举证。

上诉人金侠公司在一审中一方面承认其自身软件是借鉴被上诉人智爱公司的软件完成开发，一方面又抗辩其软件不构成侵权，其陈述前后矛盾。

并且，在被上诉人智爱公司提交证据后，上诉人金侠公司未就其软件形成提供任何证据。

具体情况可参见被上诉人金侠公司审代理词，在此不作累述。

故，一审法院认定上诉人金侠公司与被上诉人智爱公司的软件具有相似性的事实是正确的。

三、上诉人进行公司已将软件用于牟利证据确实充分。

具体可参见一审庭审证据公证书。

四、上诉人金侠公司无权使用被上诉人智爱公司的软件。

依据上诉人金侠公司的逻辑：上诉人金侠公司可以无缘无故的使用被上诉人智爱公司软件且不承担任何责任。

上诉人金侠公司能够使用被上诉人智爱公司的软件的前提显然是双方合作必须达成。

因双方合作并未达成，导致上诉人富甲公司与被上诉人智爱公司未成立合资公司。

上诉人富甲公司不顾双方合作未达成的事实，于2017年9月，以上诉人富甲公司名义公开发布被上诉人软件，并将其更名为“诸葛到店”。

之后，上诉人富甲公司自行成立了金侠公司，将被上诉人智爱公司拥有著作权的金算大师归于了金侠公司名下。

再后，上诉人金侠公司又在被上诉人智爱公司的软件基础上进行修改，将“诸葛到店”及修改后的软件申请版权登记。

两上诉人居然将其赤裸裸的不法行为称之为被上诉人智爱公司授权其使用被上诉人智爱公司的软件。

这显然荒谬至极。

五、上诉人富甲公司应当承担连带责任。

被上诉人智爱公司的软件源代码由上诉人富甲公司保管，后上诉人富甲公司自行成立上诉人金侠公司，两上诉人共同实施了侵害被上诉人著作权的行为。

故，上诉人富甲公司、上诉人金侠公司应对侵权承担连带责任。

基于以上事实与理由，被上诉人智爱公司认为：一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律得当、程序合法。

两上诉人的上诉理由不能成立，被上诉人恳请二审法院在审理后驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告郭子成答辩称其支持两上诉人的上诉状意见。

被上诉人智爱公司向一审法院起诉请求为：1、判令深圳市金侠科技有限公司、深圳前海富甲金融信息服务有限公司、郭子成立即停止侵害四川智爱电子信息科技有限责任公司计算机软件著作权“登记号为：2011SR045818，软件全称：智爱黄金珠宝虚拟网店实体店一体化零售系统V1.0”；

2、判令连带赔偿因上述行为给原告造成的损失50万元；

3、判令深圳市金侠科技有限公司、深圳前海富甲金融信息服务有限公司、郭子成在《深圳特区报》上刊登道歉声明，以消除给四川智爱电子信息科技有限责任公司所带来的恶劣影响；

4、判令深圳市金侠科技有限公司、深圳前海富甲金融信息服务有限公司、郭子成赔偿四川智爱电子信息科技有限责任公司因维权所支出的调查费、律师费、公证费等合理费用8万元；

5、判令深圳市金侠科技有限公司、深圳前海富甲金融信息服务有限公司、郭子成承担本案诉讼费用、保全费用。

原审法院经审理查明，2011年7月9日，智爱公司取得国家版权局颁发的软著登字第0309492号《计算机软件著作权登记证书》，登记的软件名称为“智爱黄金珠宝虚拟网店实体店一体化零售系统[简称：智爱黄金珠宝虚拟网店实体店一体化系统]V1.0”，著作权人为智爱公司，开发完成日期为2011年1月1日，首次发表日期为2011年3月10日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号为2011SR045818。

原、被告双方均将该软件称为“金算大师”。

智爱公司（乙方）曾与富甲公司（甲方）签订了一份《合作协议》，就共同投资成立仅从事与黄金珠宝行业相关服务的有限责任公司等事宜达成协议。

其中，第一条为成立合作公司，主要约定了双方一致同意在广东省注册成立一家公司，注册资本为10万元（认缴），其中甲方持有70%的股权，乙方持有30%的股权，双方同意指定原审被告郭子成作为代理人，代理双方办理公司登记备案等一切与公司设立有关之事宜，以及在合作公司注册成立前代理合作公司完成相关的合作事项，包括但不限于所有相关资料、源代码的接收保管等。

第二条为双方权利义务，甲方的其中一项义务为甲方与乙方签订借款合同，为乙方提供300万元合作借款，借款分两期交付，第一期100万元于本协议及其相关协议签订生效并完成股权质押及知识产权质押手续后交付，第二期200万元，于乙方完成本协议第2.2条约定之义务后并且合作公司在编人员完成全部源代码交割验收、确认软件运营环境且正常使用后交付。

协议第2.2条约定了乙方的权利义务，主要包括在第一期合作借款交付完毕5工作日内向合作公司提供其开发的金算大师软件，并对合作公司授权开放全部功能的源代码，并授权许可合作公司在黄金珠宝零售行业应用范畴内，可以对源代码进行修改、调整、复制和传播等权利（合作公司对源代码的定制修改部分，知识产权属于合作公司，未修改部分属于乙方公司），并为合作公司提供软件系统初始化数据及存量数据，提供开发软件周边的配套硬件设备，导入乙方现有研发团队服务支持，软件相关的产品文档、技术资料、培训材料及客户数据等。

此外，双方在《合作协议》中，还对声明和保证、知识产权、保密、特别约定、违约责任、协议的解除或终止、法律的适用和争议的解决方式及其他事项进行了约定。

该《合作协议》附件一为《“金算大师”软件详情》，内容为“软件名：金算大师，软件著作权名称：智爱珠宝虚拟网店实体店一体化零售系统，证书号：软著登字第0309492，著作权人：四川智爱电子信息科技有限责任公司，说明：‘金算大师’软件是基于乙方公司持有的‘智爱珠宝虚拟网店实体店一体化零售系统’”。

《合作协议》附件二为《软件源代码交割清单》，内容为“1、‘金算大师’软件安卓、iOS客户端全部功能的源代码。

2、‘金算大师’软件门店PC管理端源代码，包括门店在PC端的进货管理以及其他管理功能。

3、‘金算大师’软件服务端及PHP源代码，包括信息中心、门店经营管理、采购中心、仓储中心、销售终端、客户营销、数据平台、安全中心的全部功能以及购物车、有料、寻料功能模块的全部功能。

4、‘金算大师’软件运营后台由乙方提供加密的源代码服务，以保证合作公司能在管理终端对门店进行管理授权、数据统计查看等，并对后续源代码修改提供支持。

5、‘金算大师’软件系统初始化数据以及存量数据”。

2017年7月28日，案外人唐才国代表富甲公司向智爱公司的法定代表人王恒的账户转账100万元。

2017年8月8日，智爱公司依据前述《合作协议》向郭子成交付了协议第2.2条约定的源代码及相关技术资料，已交付的内容包括：金算大师APP客户端源代码、金算大师业务系统源代码、金算大师运营平台、金算大师使用教程、金算大师开发需求文档、金算大师移动打印硬件，未交付的内容包括：金算大师客户存量数据导入（未导入包括全部会员列表、会员信息、门店列表、门店信息、员工列表、使用情况、门店进销存数据、门店套餐、门店来客列表以上数据表中的数据）、金算大师运营平台打印相关服务（还未部署在合作公司服务器，包括长连接服务器、web端设备控制台，需要部署跑通）。

2017年9月13日，富甲公司向智爱公司及其法定代表人王恒发送了一份《工作联系函》，富甲公司在该函中称经指定代理人郭子成多次要求，但智爱公司仍未提供注册合作公司所需相关资料，故指定代理人郭子成办理了金侠公司注册相关手续，并由富甲公司暂时持有100%股权，在智爱公司依照《合作协议》约定完成认缴出资义务并办理工商登记手续之前，富甲公司代智爱公司持有合作公司30%的股权。

经查，金侠公司成立于2017年9月14日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），注册资本为10万元，富甲公司是金侠公司的唯一股东。

另查，富甲公司成立于2015年8月31日，企业类型为有限责任公司，郭子成是富甲公司的股东之一。

金侠公司提交了一份《软件著作权许可协议》，该协议落款甲方处有金侠公司的公章及法定代表人刘志江的签名，乙方处有智爱公司的公章及法定代表人王恒的签名，协议内容为鉴于智爱公司与富甲公司签署合作协议成立了合作公司金侠公司，智爱公司以普通方式许可金侠公司实施其所拥有的包括“智爱黄金珠宝虚拟网店实体店一体化零售系统[简称：智爱黄金珠宝虚拟网店实体店一体化系统]V1.0”在内的软件著作权。

该《软件著作权许可协议》中多处内容为手写，其中包括甲方即金侠公司的主体信息。

智爱公司与金侠公司、富甲公司及郭子成均确认，智爱公司系在填入手写内容之前在该《软件著作权许可协议》签名盖章，将该部分空白的《软件著作权许可协议》交给金侠公司、富甲公司及郭子成，金侠公司填入主体信息和手写内容后再签名盖章。

2017年12月27日，国家版权局颁发了软著登字第2320899号《计算机软件著作权登记证书》，登记的软件名称为“诸葛到店iOS端软件[简称：诸葛到店]V1.0.1”，开发完成日期和首次发表日期均为2017年11月5日，著作权人为金侠公司，登记号为2017SR735615。

2018年7月18日，国家版权局分别颁发了软著登字第2892110、2892119、2892318号三份《计算机软件著作权登记证书》，登记的软件名称依次为“诸葛到店Android端软件[简称：诸葛到店]V1.1.0”、“诸葛到店web端软件[简称：诸葛到店]V2.6.1”、“诸葛风控管理软件[简称：诸葛风控]V1.0.1”，开发完成日期和首次发表日期均为2017年12月28日，著作权人均为金侠公司，登记号依次为2018SR563015、2018SR563024、2018SR563223。

智爱公司提交的（2017）成证内经字第29566号《公证书》显示：2017年9月14日时，www.pgyer.com/V2gP网站上提供一款“诸葛到店”iOS版本软件下载，版本为1.0.0，最初历史版本为2017年9月11日上线，该软件为一款黄金珠宝管理软件。

智爱公司提交的（2018）川成证经字第13900号《公证书》显示：1、2018年6月20日时，富甲集团网站（××）上提供“诸葛到店”软件的iOS版本和安卓版本的下载；

2、“酷传”网站上统计的“诸葛到店”安卓版软件的累计下载量为12476次；

3、2017年9月15日，用户“闲云囧人”在优酷网上传了名为“珠宝产业互联网平台之路_富甲CEO周劲峰3”的视频。

智爱公司提交的（2018）川成证字第13901号《公证书》显示：2018年6月20日时，苹果手机的APPSTORE中可以下载“诸葛到店”IOS版软件，应用宝软件和小米手机的应用市场中可以下载“诸葛到店”安卓版软件，前述“诸葛到店”IOS版软件和安卓版软件署名的开发者均为金侠公司，其中“诸葛到店”IOS版软件的最新版本为1.1.0版，而“诸葛到店”安卓版软件的最新版本为1.1.1版，更新时间为2018年5月7日。

金侠公司、富甲公司和郭子成确认，前述“诸葛到店”软件由金侠公司提供，但认为金侠公司享有著作权。

庭审中，金侠公司、富甲公司及郭子成确认2017年9月份的诸葛到店1.0版本是在智爱公司的软件基础上借鉴的，金侠公司、富甲公司及郭子成认为金侠公司现在使用的版本已经是2018年7月份升级到最新的诸葛到店1.1.1版本，已经更新了5代，与智爱公司提交的比对图的差别已经很大了。

智爱公司还提交了以下证据：1、智爱公司制作的诸葛到店软件与金算大师软件运行界面的对比截图；

2、富甲公司的宣传资料，上有诸葛到店软件的介绍；

3、诸葛到店软件的VIP卡；

证据1-3以共同证明本案符合接触加实质性近似的构成要件，金侠公司、富甲公司及郭子成系共同侵权；

4、软件企业认定证书；

5、部分金算大师软件经销、门店合同；

6、成都金企联盟科技有限公司企业信息报告；

7、情况说明，系智爱公司和成都金企联盟科技有限公司共同出具，说明两企业具有关联关系；

证据4-7以共同证明智爱公司的金算大师软件在黄金珠宝业内有一定影响力，软件著作权本身价值较高，金侠公司和富甲公司的行为给智爱公司带来的损失较大；

8、代理费发票一张及委托代理合同，金额为45000元；

9、公证费发票两张，金额共计5400元；

10、差旅费发票九张，金额共计4065.41元；

11、住宿费发票一张及电子票据行程单一张，金额共计1890元；

证据8-11以共同证明智爱公司为制止侵权所支付的合理开支。

金侠公司、富甲公司及郭子成对证据1中诸葛到店软件的截图部分的真实性予以认可，但金算大师软件截图的真实性不清楚；

证据2-3的真实性予以认可；

证据4的真实性予以认可，关联性不予认可；

证据5的真实性不予确认，服务方并非是智爱公司；

证据6-7的真实性、关联性均不予确认；

证据8的真实性认可，但认为律师费过高；

证据9的真实性认可；

证据10的真实性、关联性均不予认可；

证据11的真实性认可，但认为住宿费偏高。

原审法院认为，智爱公司自愿办理了“智爱黄金珠宝虚拟网店实体店一体化零售系统[简称：智爱黄金珠宝虚拟网店实体店一体化系统]V1.0”的计算机软件著作权登记，在无相反证明的情况下，原审法院认定智爱公司是该计算机软件的著作权人，金侠公司、富甲公司、智爱公司及郭子成均确认该软件即为当事人双方所称的“金算大师”软件，原审法院亦予以确认。

金侠公司、富甲公司及郭子成认为金侠公司是依据智爱公司与富甲公司签订的《合作协议》而成立的合作公司，有权使用智爱公司的金算大师软件，且金侠公司、富甲公司及郭子成在庭审中均确认2017年9月份的诸葛到店1.0版本是在智爱公司的软件基础上借鉴的，结合智爱公司提交的诸葛到店软件和金算大师软件运行界面的比对图，可以认定金侠公司的诸葛到店软件是在智爱公司的金算大师软件的基础上修改而来。

对金侠公司是否有权使用智爱公司的金算大师软件，一审法院予以评判如下：第一，智爱公司与富甲公司签订的《合作协议》约定，智爱公司和富甲公司成立合作公司，合作公司可以依据协议约定的条件获得金算大师软件的源代码，并可以对源代码进行修改，调整，复制和传播等。

而金侠公司是富甲公司设立独资有限责任公司，智爱公司在金侠公司中并不占有股份，故金侠公司不是《合作协议》约定的合作公司，不能依据《合作协议》的约定享有智爱公司的金算大师软件相关权利；

第二，虽然富甲公司向智爱公司发送过《工作联系函》，称是在智爱公司经催告未提交资料的情况下，才先行注册成立了金侠公司，并由富甲公司代智爱公司持有金侠公司的股份，但在智爱公司实际持有金侠公司股份或者确认金侠公司系依据《合作协议》约定成立的合作公司之前，并不能认为金侠公司依据《合作协议》获得了使用智爱公司的金算大师软件的授权；

第三，对于智爱公司签署的部分空白《软件著作权许可协议》，鉴于智爱公司在签署该《软件著作权许可协议》时明确的意思表示是将金算大师软件授权给《合作协议》约定的合作公司使用，在金侠公司并非《合作协议》约定的合作公司的情况下，金侠公司在该部分空白的《软件著作权许可协议》签章的行为，亦不能认为获得了智爱公司的授权。

因此，一审法院认定，金侠公司修改智爱公司的金算大师软件获得诸葛到店软件的行为并未获得智爱公司的授权，已经侵犯了智爱公司享有的计算机软件著作权，依法应承担相应的侵权责任。

富甲公司在明知金侠公司并非《合作协议》约定的合作公司，获得智爱公司授权的条件尚未成就的情况下，在其网站上提供诸葛到店软件的下载，亦侵犯了智爱公司享有的计算机软件著作权，同时，富甲公司是金侠公司的唯一股东，其未提交证据证明金侠公司的财产独立于自己的财产，故富甲公司应当对金侠公司债务承担连带责任。

郭子成在本案中接收金算大师软件、将该软件交给金侠公司是履行被智爱公司与富甲公司签订的《合作协议》的行为，金侠公司最后是否会因为智爱公司接受富甲公司代持的股份而成为合作公司不受郭子成控制，故智爱公司的证据不足以证明郭子成存在侵犯其计算机软件著作权的行为，对智爱公司要求郭子成承担侵权责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿数额，智爱公司未举证证明其实际损失或金侠公司、富甲公司的违法所得数额，综合考虑涉案软件的知名度、金侠公司、富甲公司的侵权程度、侵权行为的情节、侵权行为持续的时间等因素，酌定为100000元。

鉴于智爱公司提交的证据不足以证明其为本案支出了合理费用达80000元，故对智爱公司的该项诉讼主张，一审法院不予全额支持，关于合理费用的赔偿数额，一审法院综合考虑智爱公司为本案实际进行了公证取证并聘请了律师进行诉讼，且智爱公司的代理人在深圳市外等因素，酌定为人民币40000元。

智爱公司提交的证据不足以证明金侠公司、富甲公司的侵权行为给其造成了恶劣影响，故对要金侠公司、富甲公司在《深圳特区报》上刊登道歉声明，以消除给智爱公司所带来的恶劣影响的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《计算机软件保护条例》第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决如下：一、深圳市金侠科技有限公司、深圳前海富甲金融信息服务有限公司立即停止侵害四川智爱电子信息科技有限责任公司享有的“智爱黄金珠宝虚拟网店实体店一体化零售系统[简称：智爱黄金珠宝虚拟网店实体店一体化系统]V1.0”计算机软件著作权的行为；

二、深圳市金侠科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿四川智爱电子信息科技有限责任公司经济损失人民币100000元；

三、深圳市金侠科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿四川智爱电子信息科技有限责任公司为制止侵权行为支出的合理费用人民币40000元；

四、深圳前海富甲金融信息服务有限公司对深圳市金侠科技有限公司的上述债务承担连带清偿责任；

五、驳回四川智爱电子信息科技有限责任公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷。

综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、上诉人金侠公司、富甲公司的被诉行为是否构成侵权；

二、上诉人富甲公司是否需要承担连带责任。

关于上诉人金侠公司、富甲公司的行为是否构成侵权。

本院认为，第一，涉案《合作协议》约定：被上诉人智爱公司与上诉人富甲公司成立合作公司，该合作公司可以依据协议约定的条件获得金算大师软件的源代码，并可以对源代码进行修改、调整、复制和传播等。

而上诉人金侠公司是由上诉人富甲公司设立的独资有限责任公司，被上诉人智爱公司在金侠公司并未持有股份，虽然上诉人富甲公司称其代被上诉人智爱公司持有股份，但并未得到被上诉人智爱公司的同意或追认，故上诉人金侠公司不是依据涉案《合作协议》约定成立的公司，上诉人金侠公司无权依据涉案《合作协议》约定获得被上诉人智爱公司金算大师软件的授权。

第二，上诉人金侠公司、富甲公司上诉称其诸葛到店软件与被上诉人智爱公司的金算大师软件不具有相似性，上诉人金侠公司的诸葛到店软件的手机app界面有400页左右，电脑版界面总共有150页左右，而被上诉人智爱公司提供的手机app截图仅有50张，电脑版有24张，若相似也只占大约10%,相似部分也仅限于行业通用信息，属于底层数据的内容，没有太多创新空间。

本院认为，两上诉人通过《合作协议》获得了被上诉人智爱公司金算大师软件的源代码，且两上诉人在一审庭审过程中均确认2017年9月份的诸葛到店1.0版本是在被上诉人智爱公司软件的基础上借鉴的，结合被上诉人提交的两个软件运行界面的对比图，诸葛到店软件与金算大师软件在相关页面的文字、非文字、结构、逻辑及流程上高度相似，可以认定上诉人的诸葛到店软件是在被上诉人的金算大师软件的基础上修改而来的，虽然上诉人主张其借鉴的部分仅为行业通用信息，但并未提供其软件源代码等证据予以证明，本院不予认可。

综上所述，一审法院综合考虑上述情况，认为上诉人金侠公司修改被上诉人智爱公司的金算大师软件获得诸葛到店软件的行为并未获得被上诉人智爱公司的授权，已经侵犯了被上诉人智爱公司享有的计算机软件著作权，依法应当承担相应的侵权责任具有事实依据和法律依据，本院予以认可。

另外，两上诉人主张其行为构成合理使用，其认为根据《计算机软件保护条例》第十七条规定，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理而使用被上诉人智爱公司的软件，可以不经被上诉人智爱公司许可，无需向其支付报酬。

对此，本院认为，被上诉人智爱公司提供的（2018）川成证经字第13900号公证书已经证明上诉人将被诉侵权软件上传到网上供他人下载，该行为属于生产经营行为，不构成合理使用。

至于两上诉人将被诉侵权软件上传到网上供他人下载是否盈利不影响侵权行为的认定。

关于上诉人富甲公司是否需要承担连带责任。

经查，涉案《合作协议》约定金算大师软件的授权许可使用对象为依照《合作协议》约定成立的合作公司，上诉人富甲公司明知上诉人金侠公司并非依据《合作协议》约定成立的合作公司，在被上诉人智爱公司授权条件未成就的情况下，在其网站上提供诸葛到店软件的下载，侵犯了被上诉人智爱公司的计算机软件著作权。

上诉人富甲公司诉称上诉人金侠公司财务独立运作，是独立的法人，故上诉人富甲公司无需承担连带责任。

本院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，《中华人民共和国公司法》第五十七条第二款之规定，本法所称的一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

本案中，上诉人富甲公司是上诉人金侠公司的唯一法人股东，故上诉人金侠公司属于一人有限责任公司，上诉人富甲公司未提交证据证明上诉人金侠公司的财产独立于自己的财产，故上诉人富甲公司应对上诉人金侠公司的债务承担连带责任，两上诉人的上诉理由不成立，本院不予认可。

综上，上诉人金侠公司、富甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3100元，由上诉人深圳市金侠科技有限公司、深圳前海富甲金融信息服务有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　 文　 全审判员　骆　 丽　 莉审判员　钟　 小　 凯二〇二〇年二月二十八日书记员　范钰玲（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……《计算机软件保护条例》第二十三条除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；

（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；

（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；

（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；

（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；

（六）其他侵犯软件著作权的行为。

第二十五条侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定。

《中华人民共和国公司法》第五十七条一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；

本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。

本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。