广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤知民终440号上诉人（原审被告）：佛山市南海区东南灯饰照明有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇小塘三环西路江湄工业区。

法定代表人：林海鹰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林敏仪，女，该公司员工。

上诉人（原审被告）：佛山市禅城区东南灯饰电器经营部，经营场所广东省佛山市禅城区莱翔路**华艺装饰材料物流城********。

经营者：阮向群。

委托诉讼代理人：赖海强，男。

上诉人（原审被告）：佛山市南海区东南灯饰照明有限公司展销部，营业场所广东省佛山市南海区狮山镇罗村华南电光源灯饰城内第A区一路21、22号商铺。

负责人：阮向群。

委托诉讼代理人：林敏仪，女，该公司员工。

被上诉人(原审原告)：比肯灯饰国际有限公司（BeaconLightingInternationalLimited）,住所地香港特别行政区湾仔皇后大道**合和中心**。

法定代表人：IanScottRobinson，该公司董事。

委托诉讼代理人:黎莉，广东中亿律师事务所律师。

上诉人佛山市南海区东南灯饰照明有限公司（以下简称东南公司）、佛山市禅城区东南灯饰电器经营部（以下简称东南经营部）、佛山市南海区东南灯饰照明有限公司展销部（以下简称东南展销部）因与被上诉人比肯灯饰国际有限公司（以下简称比肯公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1668号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

东南公司、东南经营部、东南展销部上诉请求：1.撤销（2018）粤73民初1668号民事判决第一、二、三判项；

2.改判由东南经营部参照该专利许可使用费的倍数在合理范围内赔偿比肯公司的经济损失及实际支出的维权费用；

3.一、二审案件受理费用由当事人按各自的责任比例负担。

事实和理由：1.原审判决仅以他人制作的宣传册上介绍东南公司的情况，从而认定三上诉人之间相互分工协作，由东南公司制造被诉侵权产品，并由东南经营部和东南展销部负责销售，三者须共同承担赔偿责任，该认定属认定事实不清，适用法律错误。

2.原审判决仅以东南经营部的经营者和东南展销部的负责人均系阮向群，东南展销部系东南公司的分公司，东南公司系“Donna东南照明”注册商标专有权人及比肯公司提交的公证书，认定三上诉人存在混同经营行为，继而认定东南展销部和东南经营部负责销售，判令东南展销部共同承担赔偿责任，该认定缺乏客观事实根据。

3.原审判决对东南经营部提交的侵权产品购自中山市新风美光电有限公司（以下简称新风美公司），并提交销售发货单予以佐证采购之处，用以证明有合法来源的事实不予采信，该认定事实不清，适用法律错误。

从比肯公司提交的公证书的附件一《东南灯饰电器厂经营部送货单》可见，该送货单记载的品名“Y42-9010BN”与东南经营部从新风美公司所采购的商品名称一致，时间也是同一天，足以证明被诉侵权产品是东南经营部应比肯公司的指定购买要求，单次采购回来再出售给比肯公司的，东南经营部对涉案侵权产品并没有现货待售，也没有库存产品，更不可能有制造、预先进货再销售的行为。

4.比肯公司主张因被诉侵权行为造成其专利产品价格在市场严重受到影响，其许可生产的企业利益损失严重，但在原审中未提供专利许可费用的证据，原审法院也未要求其出具与许可经营生产企业签订的相关合同，比肯公司应承担不利计算赔偿经济损失的责任，原审法院不应适用酌定方式确定赔偿金额。

比肯公司口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

理由如下：原审认定东南公司、东南经营部、东南展销部混同经营，分工合作，有制造生产行为，实施了本案被诉侵权行为，有事实依据，该认定是正确的。

比肯公司向原审法院提起诉讼，请求判令东南公司、东南经营部、东南展销部：1.立刻停止制造、销售和许诺销售侵犯ＺＬ20088013××××.5、名称为“组合的天花板风扇和灯具”发明专利权的行为（被诉侵权产品落入权项2、3、5、6、9、23、24的保护范围）；

2.销毁全部库存的侵权产品；

3.共同赔偿比肯公司经济损失以及合理维权费用13万元。

原审法院查明：比肯公司是名称为“组合的天花板风扇和灯具”、专利号为ＺＬ20088013××××.5的发明专利的专利权人，该专利的申请日是2008年12月19日，授权公告日是2014年12月17日。

根据专利登记簿副本显示，第9年度年费已缴纳。

根据第33880号无效宣告请求审查决定书的内容显示，该专利被宣告部分无效，专利复审委员会在专利权人在口头审理当庭删除了权利要求1以及权利要求22中包含特征（ｉｉ）的技术方案的权利要求书的基础上，宣告涉案专利的权利要求4、7、8、10、13-21以及权利要求12引用权利要求10的技术方案无效，在权利要求2、3、5、6、9、11、22-26以及权利要求12引用权利要求11的技术方案的基础上继续维持该专利权有效。

比肯公司的委托代理人吕学如向中山市凤翔公证处申请办理保全证据公证。

2016年10月11日，公证处公证员陈某公证工作人员何志文随吕学如来到位于广东省佛山市禅城区交汇处花艺（国际）装饰博览城的一幢建筑物二楼的一商铺，该商铺标识有“东南灯饰”字样的招牌（该建筑物一楼的一间门面也标识有“东南灯饰”字样的招牌），该建筑物一楼的一间商铺的墙壁上标识有“南区7座7号”字样的门牌，在该建筑物对面的一幢建筑物门口标识有“北区1座泛家居国际博览中心南门”字样的招牌。

吕学如在该商铺购买灯饰产品一箱并付款，并取得0007977《东南灯饰电器厂经营部送货单》（日期为2016年10月10日）一张、《广东银联》一张、“李某”名片一张、“谢某”名片一张及宣传画册二本，根据吕学如的要求将其中一本宣传画册封存于箱内。

购买结束后，公证员根据吕学如的要求，将所购买的货物运至凤翔公证处，由公证处保存。

上述货物的购买及运输过程均由公证员和公证工作人员现场监督。

后公证员、公证工作人员对上述货物进行拆箱、拍照，后进行装箱封存并拍照。

为此，中山市凤翔公证处出具了（2016）粤中凤翔第4318号公证书。

经查明，上述送货单中显示有“品名Ｙ42-Ｐ010ＢＮ，数量1，单价850，已收定金200,明天早上提，11／10已付清”等内容；

根据银联存根的内容显示，上述货物余款650元转入东南经营部第一分店的账户中；

上述两张名片上显示有“Ｄｏｎｎａ＋东南照明”的标识及“佛山市东南灯饰照明有限公司销售部”的字样，另显示有地址佛山市罗村华南电光源灯饰城Ａ区1路16-27号及地址佛山市雾岗路新华艺装饰城南区6-7座；

上述宣传册上亦显示有上述标识及两个地址，宣传册中的企业简介中包含“东南照明……是一家专业从事商业照明、家居照明、ＬＥＤ照明、节能光源、电器等系列产品研发、制造、销售及服务的品牌企业……”等内容；

上述店铺中亦显示有上述标识；

根据商标网查询的商标信息显示，第4737480号“”商标的申请人是东南公司，核定使用的商品包括照明器、灯等，专用期限是2008年4月14日至2018年4月13日；

第9824633号“”商标的申请人是东南公司，核定使用的商品包括灯、灯罩等，专用期限是2012年11月14日至2022年11月13日。

比肯公司明确本案中其要求保护的涉案专利的权利范围是权利要求2、3。

其中，权利要求1的内容是一种组合的天花板风扇和灯具，具有多个风扇叶片，其中：每个叶片被可枢转地安装以便在存放位置和展开位置之间围绕所述叶片的直立的枢转轴可枢转；

每个叶片当处在其存放位置时位于距离直立的风扇旋转轴指定的半径内并位于灯具部分之上，且每个叶片具有在所述叶片的展开位置中延伸超过所述指定的半径的空气推动部分；

且每个叶片当在平面图中看时是长形且弓形的，且在每个叶片的存放位置中，每个叶片位于在叶片的枢转轴和所述叶片的顶尖端之间的所述指定的半径内，且部分地重叠所述叶片中处在其自身的存放位置的相邻的叶片；

其特征在于：（a）所述指定的半径近似地为灯具部分的半径，所述灯具部分被包括在所述组合的天花板风扇和灯具内且位于所述叶片的下方，且当在平面图中看时所述灯具部分具有圆形形状；

以及（b）每个叶片的所述空气推动部分具有后边缘，所述后边缘在平面图中看时近似地为圆弧，所述圆弧在所述叶片处在其所述存放位置时大体上将中心定在所述风扇旋转轴上。

权利要求2的内容是根据权利要求1所述的组合的天花板风扇和灯具，其中每个叶片的所述空气推动部分的前边缘在所述空气推动部分的所述枢转轴端和所述叶片的顶尖端之间的位置处具有在基准高度之上的峰值高度。

权利要求3的内容是根据权利要求2所述的组合的天花板风扇和灯具，其中所述空气推动部分的所述前边缘在所述基准高度之上的高度从所述峰值高度随着沿所述前边缘向所述叶片的顶尖端增加距离而下降。

当庭拆封公证购买的被诉侵权产品，包装箱上显示有“现代风格隐形风扇灯系列”的字样，打开包装箱，内有吊扇灯一个，宣传册一本、名片一张及安装说明书一份。

将被诉侵权产品与涉案专利比肯公司主张保护的权利范围内的技术特征进行比对，比肯公司主张两者构成相同，东南公司、东南经营部、东南展销部均主张被诉侵权产品没有落入涉案专利的保护范围，没有构成相同或等同侵权。

比肯公司主张东南公司存有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，理由是在东南公司的专卖店中购买了东南品牌的被诉侵权产品，涉案标识的商标权人是东南公司，在公证书所附店铺图片中，“Donna+照明”标识上方的吊扇灯，及宣传册第10/11页右下角显示的吊扇灯，即是被诉侵权产品。

比肯公司主张东南经营部、东南展销部和东南公司构成共同侵权，理由是三者是关联单位，都使用了“东南”字号，东南经营部与东南展销部的经营者相同，东南展销部是东南公司的分公司，三者分工合作，完成涉案侵权行为，构成共同侵权。

对此，东南经营部、东南展销部和东南公司只确认被诉侵权产品是东南经营部所销售的，对于其他上述比肯公司的主张，均不予确认。

东南经营部主张被诉侵权产品是从新风美公司购买的，有合法来源，为此提供了“新风美公司（销售发货单）”作为证据。

比肯公司不确认该发货单的三性，主张无法确认双方交易主体的真实性，无法证明被诉侵权产品来源于新风美公司。

经查明，该发货单上显示的客户名称是东南灯饰，发货日期是2016/10/10，商品名称是Y42-9010BN，数量是1，单价是650，上述单据上没有任何盖章与签名。

比肯公司主张东南经营部、东南展销部和东南公司共同赔偿其经济损失以及合理维权费用13万元，具体金额由法院酌定，考虑涉案专利是发明专利，涉案侵权行为持续时间长，东南公司是大型灯饰企业等因素，其中部分维权费用包括公证费及购买被诉侵权产品费用，均有发票或单据予以证明。

另查明，比肯公司因东南经营部、东南展销部和东南公司侵犯其专利号为ＺＬ20068003××××.1、名称为“组合的灯具和天花板风扇”的发明专利权提起诉讼，一审案号是（2017）粤73民初1458号，二审案号是（2018）粤民终668号，判决现已生效，该案的被诉侵权产品与本案的被诉侵权产品为同一产品，在该案中，原审法院认定东南经营部、东南展销部和东南公司未经专利权人许可，为生产经营目的分工实施了制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品的行为，对比肯公司造成损害，共同侵犯了涉案专利权，应当停止相应侵权行为并承担连带赔偿责任；

东南经营部表示被诉侵权产品有合法来源，但其提交的销售发货单仅有产品名称和编号，没有产品具体信息，不能认定该产品即为被诉侵权产品；

原审法院根据涉案专利权为发明专利权、侵权人侵权行为的性质、侵权产品的价格、比肯公司为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定东南经营部、东南展销部、东南公司赔偿比肯公司经济损失及合理维权费用共10万元。

东南经营部、东南展销部、东南公司不服该判决，提起上诉。

在二审法庭调查中，东南经营部、东南展销部、东南公司确认涉案名片的所有者李某、谢某为东南经营部员工，名片所列两地址分别对应东南经营部和东南展销部的营业地址。

二审法院认定现有证据可以形成被诉侵权产品是东南公司制造的高度可能性，原审判决认定东南公司实施了制造被诉侵权产品的行为有事实和法律依据；

东南经营部、东南展销部、东南公司主张合法来源的证据为原审提交的新风美公司销售发货单，发货单无销售方的签章，亦未提交该销售方的主体资料，不能确定新风美公司的真实性和合法性，难以认定东南经营部与新风美公司存在真实的货物买卖关系，故对上述合法来源抗辩不予支持；

东南经营部、东南展销部、东南公司存在人员和经营混同情况，被诉侵权产品由东南公司制造并由其分公司东南展销部和个体工商户东南经营部共同销售，共同侵犯了比肯公司的涉案专利权，原审判令三者承担连带赔偿责任并无不当，予以维持；

二审法院判决驳回上诉，维持原判。

再查明，东南经营部是一家注册日期为2002年7月22日的个体工商户，经营者是阮向群，经，经营场所是佛山市禅城区莱翔路**华艺装饰材料物流城********营范围是批发、零售：灯饰、照明电器。

东南展销部是一家成立日期为2004年4月29日的有限责任公司分公司（国有控股），负责人是阮向群，营业场所是佛山市南海区狮山镇罗村华南电光源灯饰城内第A区一路21、22号商铺，经营范围是销售：灯饰，五金件，电器，电光源产品。

东南公司是一家成立日期为2004年4月5日的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人是林海鹰，注册资本人民币1000万元，经营范围是加工、产销：灯饰，五金件，电器，电光源。

原审法院认为，本案为侵害发明专利权纠纷，涉案专利比肯公司主张保护的权利要求目前处于合法有效状态，依法应当受到保护。

根据本案双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.东南公司是否存有制造、销售的行为，东南展销部是否存有销售的行为，东南经营部、东南展销部、东南公司是否存有共同侵权行为；

3.东南经营部的合法来源抗辩是否成立；

4.若构成侵权，东南经营部、东南展销部和东南公司的责任承担问题。

对此，原审法院分析如下：关于争议焦点1，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。

第七条第二款规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，比肯公司主张保护涉案专利的权利要求2-3，经比对，被诉侵权产品采用的技术特征包含有上述专利权利要求2-3中所记载的全部技术特征，东南经营部、东南展销部和东南公司主张被诉侵权产品没有构成相同或等同侵权，但无法具体予以说明，故原审法院依法认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点2，虽然比肯公司主张东南经营部存有许诺销售行为，但比肯公司在本案的诉请中并未予以主张，故原审法院对此不予审查认定。

关于该争议焦点，原审法院认为，根据东南公司的经营范围及宣传册中的公司简介，可以证明东南公司具备生产被诉侵权产品的资质与能力，结合公证取得的宣传册、名片及涉案店铺内均显示有东南公司的注册商标“Donna+东南照明”，以及涉案店铺的招牌使用了“东南”作为字号，上述证据可以形成被诉侵权产品是东南公司制造的高度盖然性；

被诉侵权产品是由东南经营部销售给比肯公司的，而东南经营部的经营者与东南展销部的经营者同为阮向群，公证取得的宣传册及名片上亦均显示有两个地址，分别对应东南经营部及东南展销部的营业地址，东南展销部又系东南公司的分公司，公证取得的宣传册、名片及店铺内又显示有东南公司所有的上述注册商标，上述证据足以证明三者之间存有混同经营行为；

再结合在上述已生效的（2018）粤民终668号案件中，法院已认定涉案被诉侵权产品是由东南公司制造并由其分公司东南展销部及个体工商户东南经营部共同销售。

故而综上所述，原审法院依法认定东南经营部、东南展销部、东南公司相互分工协作，实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，构成共同侵权。

关于争议焦点3，东南经营部提出合法来源抗辩，但只提供了一份新风美公司的销售发货单予以证明，该份发货单上并未有任何签章，该份发货单的真实性无法予以确认，且东南经营部未能提供新风美公司的主体资料，无法确认新风美公司是否真实合法存在，再结合在上述已生效的另案中，针对同样只提交销售发货单证明合法来源，而法院不予支持的认定，原审法院对东南经营部的合法来源抗辩不予支持。

关于争议焦点4，东南经营部、东南展销部、东南公司未经许可，为生产经营目的分工协作实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，构成共同侵权，依法应停止侵权并承担连带赔偿责任。

又因在已生效的（2017）粤73民初1458号及（2018）粤民终668号案件中已判令停止制造、销售涉案被诉侵权产品，故原审法院对本案中停止侵权的问题不再予以处理。

关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，因比肯公司没有向原审法院提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，亦没有专利许可使用费予以参照，故原审法院综合考虑以下因素：1.案涉专利为发明专利；

2.东南经营部、东南展销部和东南公司分工协作实施了制造、销售行为，构成共同侵权；

3.被诉侵权产品的购买价格为850元，共购买1个；

4.侵权人的经营规模；

5.本案与（2017）粤73民初1458号案件为同一侵权产品,在（2017）粤73民初1458号案件中,法院在根据涉案专利权为发明专利权、侵权人侵权行为的性质、侵权产品的价格、比肯公司为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定东南经营部、东南展销部、东南公司赔偿比肯公司经济损失及合理维权费用共10万元，二审法院对此予以维持；

6.比肯公司在本案中的合理维权费用。

综上，原审法院依法酌定东南经营部、东南展销部、东南公司连带赔偿比肯公司包括合理维权费用在内的经济损失8万元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、东南经营部（经营者阮向群）、东南展销部、东南公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿比肯公司包括合理维权费用在内的经济损失8万元；

二、驳回比肯公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2900元，由比肯公司负担550元，由东南经营部、东南展销部、东南公司负担2350元。

本院二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。

经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。

本案与本院（2018）粤民终668号案的当事人完全相同、被诉侵权产品为同一次公证购买的同一款产品，只是比肯公司请求保护的专利不同。

该案生效判决认定：东南经营部、东南展销部、东南公司存在人员和经营混同情况，被诉侵权产品由东南公司制造并由其分公司东南展销部和个体工商户东南经营部共同销售，三者共同侵犯了比肯公司的涉案专利权；

东南经营部、东南展销部、东南公司关于被诉侵权产品来源于新风美公司的主张不能成立。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第（五）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。

东南经营部、东南展销部、东南公司并没有提供相反的证据来推翻本院（2018）粤民终668号案判决所确认的事实，故本院对东南经营部、东南展销部、东南公司关于东南公司没有制造被诉侵权产品、被诉侵权产品来源于新风美公司、三者不应承担共同侵权责任的上诉理由不予支持。

东南经营部、东南展销部、东南公司还上诉认为比肯公司没有主动提供涉案专利许可使用费，就应承担不利计算赔偿经济损失的责任，原审法院不应适用酌定方式确定赔偿数额。

本院对此认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，参照该专利许可使用费的倍数合理确定，如果该专利许可使用费也难以确定的，则适用法定赔偿来确定。

由此可见，法律并没有明确规定计算赔偿数额时必须按照该专利许可使用费来计算，因此专利人有权决定是否提供该专利许可使用费供法院在计算赔偿数额时进行参照。

在比肯公司因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、也没有该专利许可使用费可以参照的情况下，原审法院适用法定赔偿原则，并综合考虑涉案专利的类型、侵权人侵权行为的性质和情节、比肯公司支出的合理维权开支以及关联案件的情况等因素后，酌定东南经营部、东南展销部、东南公司连带赔偿比肯公司经济损失和合理维权费用共计8万元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，东南公司、东南经营部、东南展销部的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人佛山市南海区东南灯饰照明有限公司、佛山市南海区东南灯饰照明有限公司展销部、佛山市禅城区东南灯饰电器经营部负担。